臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第84號
上 訴 人 戊○○
己○○
上 一 人
法定代理人 丁○○
上三人共同
訴訟代理人 乙○○
被 上訴 人 台南縣柳營鄉農會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年3月
11日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1101號）提起
上訴，本院於94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁 回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：（一）本件上訴人戊○○於民國（下同）74年2月9日出生，今已 經成年，其法定代理人丁○○之代理權因當事人本人成年 而消滅，上訴人戊○○並依民事訴訟法第175條之規定聲 明承受本件訴訟，此合先予敘明。
（二）按原審法院判決上訴人等敗訴，其理由為「一、．．．依 證人證述，系爭借據上「蘇珍宏」之簽名，固非上訴人被 繼承人蘇珍宏所親簽，惟係經由電話授權訴外人蘇芳良所 簽，依前揭表見代理之說明，蘇芳良既經上訴人之被繼承 人蘇珍宏授權以蘇珍宏名義於系爭借據上簽名，該簽名即 直接對上訴人之被繼承人蘇珍宏發生效力，．．亦即與被 上訴人間成立系爭借款契約之連帶保證關係。二、上訴人 對於被繼承人曾於86年4月7日以蘇芳良為借款人，蘇珍宏 為擔保物提供人兼連帶債務人，向被上訴人農會借款219 萬元一事並不爭執，並確認該借據上「蘇珍宏」之簽名及 印章為真正，惟對被上訴人農會提出其餘以上訴人被繼承 人蘇珍宏名義為連帶保證人名義之借款則均予否認，．． 。又上訴人之法定代理人自查封、陳述底價、拍賣等通知 ，均親自收受，惟均未見上訴人對該執行程序聲明異議， ．．據此上訴人抗辯：系爭抵押權設定契約書上蘇珍宏之
簽章係屬偽造云云，亦不足採。三、本件供予設定抵押權 登記之系爭不動產係上訴人之被繼承人蘇珍宏與渠兄弟蘇 芳良、蘇朝榮合建之共有土地，且推由蘇芳良代理蘇珍宏 與被上訴人簽訂系爭借據及抵押權設定契約書，已經證人 蘇芳良、連勝輝等人證述如前，至於設定抵押權契約書上 所蓋印章是否為留存於戶政事物所之印鑑章，及是否檢附 義務人之戶籍謄本，均不影響抵押權設定之登記，故上訴 人以系爭抵押權設定契約書上所蓋並非印鑑章及戶籍謄本 非為抵押權設定登記而提供，逕認上訴人之被繼承人蘇珍 宏無設定不動產之真意云云，要不足採。」為其論據，惟 綜其上述理由，原判決認事及用法，實有可議之處。（三）有關上訴人之被繼承人蘇珍宏是否有授權他人於系爭借據 及約定書上簽名及蓋章部份：
⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人 應負授權人之責任，固為民法第169條所明定，惟必須本 人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存 在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號、70年台上 字第657號判例參照），且須第三人基此表見事實，主張 本人應負授權之責任，並由主張本人知此事實者，負舉證 責任，非得由法院任意為當事人主張其效果」，此最高法 院60年台上字第2130號、52年台上字第1719號、68年台上 字第1081號著有判例在卷。查本件原審依據證人證述，指 證人連勝輝前去對保之時，被繼承人蘇珍宏經由電話授權 訴外人蘇芳良以蘇珍宏之名義於系爭借據及約定書簽名、 蓋章為認定基礎，並援引民法第169條表見代理之法律規 定及最高法院有關表見代理無需書面之判例（最高法院44 年台上字第1290號判例業因民法第531條於88年4月21日修 正增列「其授與代理權者，代理權之授與亦同」之條款， 於該條文公布後該則判例已不得再援用，併予說明），裁 判上訴人之被繼承人蘇珍宏應對被上訴人負授權人之責任 ，此原審法院除有就當事人未主張之事實依職權斟酌，有 認作主張之違法情形外，其越俎代庖亦違背首揭等判例之 規定。再原審如何認定表見之事實，及有足使被上訴人信 該他人有代理權之存在等等，以及所得心證之理由，判決 理由中均隻字未提，又上訴人否認有打電話授權之事實 ( 上訴人於原審訴訟中已否認有電話授權並指出證人串證之 事實，此部份詳後敘)，原審法院不採，不採之理由亦未 於判決理由中述明，則原審判決即有理由不備之違法。 ⒉向銀錢業貸款不能以打電話做為授權之依據，證人證稱以 打電話方式授權簽署系爭借據及約定書之證詞係經串通：
⑴按銀錢業授信規定借款人及保證人除應親簽文件並應經核 對身份確認，並無法得以電話為授權，此為眾所周知之事 實，亦為一般百姓日常生活常識。上訴人亦因本案遍詢全 台金融機構，均一致回覆不論借款人或保證人均不得以電 話為授權，即銀錢業者史無前例得以打電話授權他人簽署 『借款借據』及『約定書』而得以借款或為保證人者。再 者，就法而言，打電話無從確認發話或受話之他方身份， 又聽筒外之第三人亦無從得知對話內容，倘打電話得作為 授權之依據，勢將危害社會交易安全，基此，打電話根本 無從為授予代理權，原審不查以證人所串證之詞作為本件 判斷之基楚，其判斷又與社會大眾所認知之經驗嚴重脫節 ，如此不食人間煙火之判斷，自難令上訴人折服。 ⑵證人連勝輝為被上訴人資深行員，且高居主任之職，對銀 錢業之授信規定當然瞭若指掌，若非明知被繼承人蘇珍宏 並未作保，及為免除其自身責任，並於死無對證之情形下 ，豈敢以資深主管之身份，竟違背自己之專業而證稱係用 『打電話』方式授權他人簽署系爭借款借據及約定書等荒 腔走調之證言 (一般普通知識之人均認為不可以之事實) ，並在對保欄內虛偽記載對保地點，亦無憾顏。再證人連 勝輝既證稱被繼承人先前已親自到被上訴人所在申請核貸 (即已填寫申請貸款書表)並請求對保，又豈會出現以電話 對保及打電話授權蘇芳良簽署借據及約定書之前後矛盾之 證述？此上訴人於原審再三爭執並指證證人陳述不實，原 審法院不採，不採之理由亦未說明。又依證人所陳被繼承 人既有前往被上訴人農會所在申請貸款並請求對保，此事 實即亦非不能查證，原審既採信證人之陳述，又未要求證 人或被上訴人提供被繼承人蘇珍宏當時申請貸款所親簽申 請書等文件並予以調查，即率爾為上訴人不利判決，原審 之裁判實嫌速斷，亦未善盡調查之責。
⑶再證人連勝輝證稱系爭借款用以三兄弟合建房屋之資金， 此部份為上訴人所否認【見上訴人93年12月1日爭點整理 狀編號一理由３】，上訴人並指陳：按蘇朝榮於90年訴字 第2085號案內所證稱「蘇芳良借款蓋房屋，共向被上訴人 台南縣柳營鄉農會房屋貸款，總共借了4筆，‧‧且都已 清償」【見90年訴字第2085號卷第52至53頁】。經查證該 4筆借款均發生於86年間，與本件84年之借款根本無任何 關連，原審竟引述證人陳述並為採裁判基礎，置上訴人嘶 聲力竭所為否認於不顧，且判決理由亦不交待如何採信86 年之借款而得本末倒置作為本件84年間所發生事實之依據 ，及其所得心證之理由，足見是項裁判，原審法院即有認
作主張之違法。又查，原審法院於93年11月8日審理中裁 示「請被上訴人於下次庭期前整理當時借款設定抵押之土 地及興建10間房子的土地建物資料」【見原審93年11月8 日言詞辯論筆錄第8頁法官裁示一】，詎被上訴人拒未提 出，亦未說明無法提出之理由。按應負舉證責任而未舉證 之效力，原審本應不為被上訴人該項主張之認定或為不利 於被上訴人之認定，竟反而仍採信證人空言之陳述，則原 審法院之認事用法豈非不無違誤。再則原審法院於未經調 查下，即逕認本案有合建之前因，且因合建之資金之需要 為借款及保證，據為上訴人不利之判決，原審判決即有採 未經調查事項為裁判基礎之理由不備違法。
⑷按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履 行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條著 有明文，亦即保證需當事人有以之為契約之要素外，尚須 保證人對債權人表示為保證債務之本旨，契約始能成立。 查系爭之『借據』及『約定書』，原審93年11月8日審理 時，審判長當庭詢問證人蘇芳良「430萬借據是何地簽？ 」，證人蘇芳良證稱「是在我們家，是在小腳腿，當時簽 時農會有主任來，‧‧我有打電話給蘇珍宏，他叫我簽名 ，是主任來對保時打電話給蘇珍宏的」。按證人所言，系 爭『借據』及『約定書』係於84年11月18日早上8點於被 上訴人之主任即證人連勝輝前去對保時始由蘇芳良以蘇珍 宏之名義簽署，在此之前被繼承人從未向被上訴人表示保 證之意思，被上訴人亦無從為合意之承諾，則被上訴人如 何知悉有此一保證人並據以派員向被繼承人蘇珍宏對保？ 在在證明證人不實證言。此亦係上訴人於原審一再爭執「 以打電話方式授權」係證人串通之詞，原判決理由竟以對 保並非保證之要件不予採納，而未就被繼承人與被上訴人 間未曾有保證之合意，何來對保？又何來成立保證關係？ 如此裁判，上訴人豈能信服。
⑸與本件相同遭偽造簽名及蓋章於借據及約定書之案件 ( 借款發生於86年間)，該案審理之時﹝台南地方法院90年 訴字第2085號﹞，被繼承人蘇珍宏親自到庭陳述「我不曾 擔任保證人」，且稱「我並不清楚我大哥、二哥的借款經 過」在卷，益證被繼承人蘇珍宏並未保證其大哥、二哥之 借款債務，又豈會早在84年即以電話授權？足證以打電話 作授權並非事實。
（四）關於系爭借據及抵押權設定契約書上蘇珍宏之簽章，及內 附之戶籍謄本是否偽造部份：
⒈本件上訴人於原審答辯「該借據、約定書及抵押權設定契
約書上所蓋用之印章並非被繼承人所有。」【見上訴人93 年10月25日答辯狀理由二之１】，並經原審法院調查確認 及記載所得心證：兩造所不爭執事項 (二)「系爭借據、 約定書上蘇珍宏係蘇芳良所親簽，並非蘇珍宏所簽，印文 亦非蘇珍宏所蓋」在卷【見原審判決得心證之理由三、兩 造不爭執事項：(二)】。又系爭借據、約定書及抵押權設 定契約書上蘇珍宏之印章為同一顆印章所蓋，則該抵押權 設定契約書上蘇珍宏之印文係偽造事證已臻明確，並與86 年間被上訴人據以主張之他案保證債務內之印章截然不同 ，形式上亦一眼即可看出﹝見卷內原證一及被上訴人提呈 86年8月26日借據﹞，一者幾近草書，另一為正楷，兩者 壁壘分明完全不同並呈現在卷內可供查證，原審未注意及 之，徒憑「上訴人對於被繼承人曾於86年4月7日以蘇芳良 為借款人，蘇珍宏為擔保物提供人兼連帶債務人，向被上 訴人農會借款219萬元一事並不爭執，及該借據上之印章 與86年8月26日簽定、借款金額為227萬元之擔保放款借據 及約定書上『蘇珍宏』印文，無論字體大小、形狀、式樣 均相同。」之理由而為不利上訴人之判決，原審裁判自欠 允洽 (按86年間之事實如何據以引為84年本件爭執之基礎 ，原審並未交待)。況查上訴人於原審抗辯並陳述「該219 萬元確為被上訴人所借，然是項借款，依農會規定被繼承 人蘇珍宏需親自前往農會對保及親簽申請文件，且該219 萬元之借據均由被繼承人蘇珍宏親自簽名，農會始予核貸 ；惟86年8月26日金額為227萬元被偽造簽名蓋章之保證借 款【即台南地方法院90年訴字第2085號案件】及其餘保證 借款 (均86年)，則農會均無需向被繼承人對保，且擔保 放款之借據及約定書上亦無需被繼承人蘇珍宏親自簽名。 再該227萬元之保證借款案訴訟中被繼承人蘇珍宏業到庭 否認有保證及授權簽署借據及約定書之事實在案」及「被 上訴人農會或案外人蘇朝榮仍於台南地方法院90年訴字第 2085號案件使用系爭『蘇珍宏』之印章，聲請延緩判決在 卷【見台南地方法院90年訴字第2085號卷70、71頁】，足 見系爭印章仍為被上訴人或第三人蘇朝榮所持有 (91年3 月蘇珍宏已因癌症長期住院)」。上訴人是項攸關有無偽 造印章事實之抗辯，原審法院竟恝置不論，於判決理由中 亦隻字不提，且違反已調查事實基礎，以無關之86年保證 借貸案內『蘇珍宏』之印章，採為本件84年保證借貸之依 據（86年使用之印章與本件84年保證借貸所使用印章，其 應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，均未記明於 判決)，又於上訴人舉證證明不相同印章後，仍為上訴人
不利裁判，原審判決即有不備理由之違法。再者，上訴人 原審答辯該印章係盜刻偽造如首揭陳述，且經原審法院調 查，並為當事人所不爭執後，則依舉證責任之分配法則， 被上訴人即應就該印章之真正負舉證證實之責【民事訴訟 法第277條前段參照】，詎原審法院竟引用事實、性質及 要件均相反之最高法院86年度台上字第717號判決為立論 基礎，反認本應由被上訴人負舉證責任之案件責令上訴人 負舉證責任，並認上訴人未能舉證而予以敗訴判決，原審 判決實違誤極至，且判決理由前後衝突，亦有理由矛盾及 適用法規 (判例)不當之違法，並違反舉證責任分擔法則 。
⒉按該抵押權設定契約書上之簽章與借據及約定書上之印文 為同一印章所蓋，又該印章並非上訴人之被繼承人所有及 所蓋，亦經舉證證明，且為被上訴人所不爭執，如前項所 述。又銀錢業者之辦理抵押設定，因地政事務所不負確認 (審查)當事人真意之責，應由銀錢業者將來自行舉證證明 ，故縱已辦妥抵押權設定，如當事人一方為銀錢業時，即 不能以此設定即推定所有權人有提供不動產之真意，如有 爭議仍應由銀錢業者負責證明。查本件被繼承人並未提供 其所有不動產予被上訴人設定，又被上訴人雖主張該抵押 設定案有被繼承人提供83年2月8日戶政核發之戶籍謄本供 核，惟此為上訴人所否認，上訴人並具體指陳「戶籍謄本 與印鑑證明不同，戶籍謄本並無法證明當事人有無授權之 表意，且銀錢業之抵押設定案，因銀錢業者需自負證明當 事人確有提供不動產真意之義務，實務上，銀行必經核對 身份並影印據以辦理設定或要求提供近期戶籍核對後設定 ，絕不可能接受一只長達1年9個月前之戶籍謄本供核對身 份及據以辦理抵押設定 (按系爭抵押權84年11月10日簽約 ，同月14日送件登記，而戶籍謄本核發日期為83年2月8日 )」。又按地政法令規定及經驗，抵押設定內附證件需近 期者為常態，檢附久遠之證明者為變態，主張變態事實之 當事人(即被上訴人)，自應就此83年2月8日之戶籍謄本， 如何與系爭抵押之關聯及又如何依此證明確係被繼承人於 84年11月間所提供暨當時確已核對其身份無誤等之事實， 負舉證責任。今該83年2月8日之戶籍謄本除不足以證明被 繼承人蘇珍宏確有提供不動產之真意外，依上述說明之反 面，已明證系爭抵押權設定被上訴人確未核對被繼承人蘇 珍宏之身份及確認過其真意，據以辦理之抵押權設定，撥 諸前揭法令規定，一方之被上訴人為銀錢業者時，該抵押 設定即不得對抗不知情之所有權人，亦即該契約對被繼承
人蘇珍宏不生效力。原審竟以該對被繼承人不生效力之抵 押權設定，據以推論本件保證之事實，除其推論並無事實 根據外，亦違背法令規定。
⒊再「對法院拍賣抵押物之裁定未提異議或抗告，與是否承 認該抵押權設定無關，又拍賣抵押物系非訟事件，裁定法 院只作形式審查，抗告或異議並無實益亦無法排除，此由 被上訴人再於91年6月間重新聲請拍賣裁定並經許可，即 可見之。」此上訴人於原審所提防禦陳述。退一步言，縱 認被繼承人蘇珍宏因礙於親情 (按提出異議勢必涉及其兄 之偽造文書罪責)，不願就系爭抵押設定登記案件對簿公 堂，亦不能因此即逕可認定被繼承人蘇珍宏承認系爭抵押 權設定，及進而當然有默認本件保證債務存在 (按抵押權 設定契約與保證契約係屬完全不同性質且個別獨立之契約 ，兩者間並無絕對依存關係)。原審不查並無視該抵押權 契約書上『蘇珍宏』之印章係偽造，及身為銀錢業者之被 上訴人並未按法令規定確認被繼承人確有提供不動產與案 外人蔡明宏擔保借款真意，有系爭抵押設定尚對被繼承人 不生效力之事實，即以上訴人之法定代理人自查封、陳述 底價、拍賣等通知，均親自收受，惟均未見上訴人對該執 行程序聲明異議，逕為認定「上訴人抗辯：系爭抵押權設 定契約書上蘇珍宏之簽章係屬偽造云云，亦不足採」，據 為不利上訴人之判決，原審判決亦有違誤之處。（五）關於被上訴人辦理抵押權設定登記是否有確認蘇珍宏有提 供不動產設抵之真意部份：
⒈按一般抵押權設定，經地政事務所之審查、複核及確認後 ，據以認定當事人確有提供不動產之真意；惟金融機構為 權利人之設定，主管機關認金融業之放款等流程，其內部 有層層審核及控管之機制，不致有舞弊情事，故責付金融 機構將來自負舉證已確認當事人真意之責，自82年7月1日 起，申請抵押權設定登記或抵押權內容變更登記之權利人 為金融機構、義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證 明，內政部81年台內地字第8189503號著有函釋在案。查 本件被上訴人主張系爭借款用以三兄弟合建房屋之資金， 此部份業經上訴人舉證否認之，又系爭抵押權設定契約書 上『蘇珍宏』印章並非被繼承人蘇珍宏所有及所蓋，亦為 兩造所不爭執，並經原審調查載明判決理由在卷，則被上 訴人空以證人連勝輝及蘇芳良所證陳「84年11月18日早上 8點證人連勝輝前往柳營小腳腿對保時，以打電話方式授 權蘇方良簽署並經當場對保核對」及「該案有戶政事務所 83年2月8日核發之戶籍謄本可稽」證明被上訴人已有確認
被繼承人蘇珍宏有提供不動產真意之依據；惟查，除該戶 籍謄本無法證明當事人有無授權之表示外，依證人連勝輝 對保時間明載『84年11月18日早上8點』，然系爭抵押權 契約書簽訂於84年11月10日，同月14日送件登記，按經驗 法則，證人連勝輝根本無從為確認，準此，被上訴人辦理 本件抵押權設定登記並未確認蘇珍宏確有提供不動產設抵 之真意，即可見諸。
⒉再查本件供予設定抵押權登記之系爭不動產係農業用地， 其上並無任何建築物或工作物，且查兩造於原審從未主張 或陳述因本件供予設定抵押權登記之系爭不動產有無合建 之事實，原審法院未經查證，即率斷「本件供予設定抵押 權登記之系爭不動產係上訴人之被繼承人蘇珍宏與渠兄弟 蘇芳良、蘇朝榮合建之共有土地，且推由蘇芳良代理蘇珍 宏與被上訴人簽訂系爭借據及抵押權設定契約書，已經證 人蘇芳良、連勝輝等人證述如前，‧‧云云」等混淆事實 之判斷，並以此理由為基礎判決上訴人敗訴，原審法院之 判決自於法不合。
（六）兩造間就被上訴人請求上訴人之被繼承人蘇珍宏清償借款 乙案，上訴人之被繼承人與被上訴人間並無借貸或保證契 約之存在，亦無保證之表意合致，其雙方間之借貸或保證 契約即無從成立、生效，今被上訴人依據借貸或保證之法 律關係訴請給付即無理由。
⒈由上訴人94年6月15日呈庭不動產清冊暨分析表及附件等 業已明證上訴人之被繼承人並未與其兄蘇芳良合夥建築房 屋，且證人蘇芳良向被上訴人所貸之數筆借款均係蘇芳良 個人財務上所需，並非建築資金，以及所提供借款設定之 不動產均係蘇芳良自己所有財產在卷。又上開事實均為證 人連勝輝所明知，並協助配合核貸 (蘇芳良數筆借款全部 由證人連勝輝承辦及對保，嗣後均稱用打電話授權及電話 對保)。準此，證人連勝輝、蘇芳良確確明知三兄弟間並 無合夥建築之事實，竟虛構「該借款均係三兄弟為合夥蓋 房屋所需之資金」並串通偽證，又證人蘇芳良更為配合連 勝輝之證言而向原審法院不實陳述「其與被上訴人有多筆 借款，因超過限制故以蔡明宏為人頭借款人云云」。然本 件借貸，承辦人即證人連勝輝本應親自核對及確認當事人 之身份，並要求其等於借貸文件簽名蓋章，惟證人作證時 先則證述「蘇珍宏麻煩我要把申請書及對保一起作，因為 他很忙，我說不行云云」，後又證稱「係於對保時用打電 話方式授權簽署借據及約定書」；再觀證人連勝輝於對保 欄虛偽記載對保時間、地點及內容供被上訴人審核等等情
狀，顯見其證詞矛盾之處。且其證詞違背其專業、銀錢業 授信規定及一般經驗，更屬無法作合理解釋，職是，證人 虛偽之陳述，實不言可喻。綜上，證人串通偽證，已至為 顯然，其等空言捏造之『打電話』授權之事實，自屬不可 採信。
⒉依證人連勝輝、蘇芳良及蔡明宏之證述，系爭借貸契約之 簽訂，被繼承人並未在場，亦未簽署授權書交付，則本件 契約當事人之要素即已欠缺。再被上訴人始終未舉證被繼 承人確有向其表示保證債務之意思，徒憑遭偽造簽名及蓋 章之借據、約定書及違反銀錢業授信規定暨經驗法則之證 人證言，並不足證明被繼承人確有保證債務之表示，揆諸 首揭條文及舉證責任之分配，本件保證借貸之契約尚無從 成立，當然無任何效力。
（八）綜上所陳，被上訴人據以主張被繼承人蘇珍宏應負連帶保 證責任所憑之『借據』及『約定書』上蘇珍宏之簽名及蓋 章均非被繼承人蘇珍宏所簽，印章亦非其所有，為兩造所 不爭執，又被上訴人始終未舉證被繼承人蘇珍宏參與借款 或為連帶保證人之事實，亦未曾提出被繼承人向被上訴人 申請共同貸款或為連帶保證人所簽署之隻字片語，單憑證 人違背經驗法則及法令規定之證言，而此證言又無需負偽 證刑責及可免除證人內部職務責任，原審法院竟以此死無 對證且違背常情常理之證言作為唯一判斷基礎，進而推定 有合建之前因，及自行揣測供予設定土地又為合建土地之 事實，據為上訴人敗訴判決，原判決顯有誤認事實及適用 法律不當之重大違誤。
三、證據：除援用原審提出者外，補提附圖、台胞證各1份、印 文、土地登記謄本、建物登記謄本各2份、聲請狀、聲明異 議狀各3份、支付命令4份影本及坐落台南縣柳營鄉○○○段 360之5等14筆土地及其上建物清冊暨分析表1份、土地登記 謄本13份、建物登記謄本10份、台南縣鹽水地政事務所異動 索引21份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：（一）本件上訴人等上訴略述上訴人等之被繼承人蘇珍宏於系爭 借據上之簽名，非為親簽，否認事實；惟查上訴人等之被 繼承人蘇珍宏簽立契約時，雖非為親簽，但已充分委任其 兄長蘇朝榮（已死亡）、蘇芳良代為全權辦理，其證人（ 即對保人）連勝輝當時亦以連繫，當場獲致肯定委任之事
實，此部分亦為證人蔡明宏等三人所證實，無庸置疑；且 上訴人等之被繼承人蘇珍宏於83年間於戶籍地「台北市松 山區戶政事務所」自行請領全戶之現行戶籍謄本於被上訴 人之放款案卷中（影本已呈院），可資證明有設定貸款之 意向，又台南地方法院92年度執速字第14200號拍賣抵押 物強制執行事件拍賣上訴人等之被繼承人蘇珍宏所有坐落 於柳營鄉○○段158、165、166地號三筆設定於被上訴人 之抵押物，並拍定在案，又已獲分配；其執行名義為台南 地方法院89年度拍午字第2985號之民事裁定（詳見台南地 方法院92年度執速字第14200號拍賣抵押物強制執行事件 ），鑑於當時上訴人等之被繼承人蘇珍宏於法定執行程序 上自查封、陳述底價、拍賣等通知皆親自收受，惟未見對 該執行程序聲明異議，亦未抗告，於被上訴人聲請執行拍 賣抵押物時，又不提起異議之訴，卻放任執行程序之進行 ，顯見當時上訴人等之被繼承人蘇珍宏即已承認債務之存 在；況其執行名義業已確定在案，故其法律效果即已生效 ，更不待言，此部分已獲充分之事實證據，可資為證。（二）再證諸被上訴人所提上訴人等之被繼承人蘇珍宏於被上訴 人處之另外二件貸款案件，與本案上訴人等之被繼承人蘇 珍宏所親借之貸款案件相比照，其借據、約定書上之「蘇 珍宏」印章，以肉眼觀之，無論字體大小、形狀、式樣均 相同，顯然係同一顆印章所出，為此可知上訴人等之被繼 承人蘇珍宏確實有充分委任其兄長蘇朝榮（已死亡）、蘇 芳良代為全權辦理貸款事宜，以利三兄弟共同合作建築之 資金出入，此部分並已獲致證人蔡明宏等三人所證實在案 ；又上訴人等之被繼承人蘇珍宏常年累月在台北及大陸經 商，不常在故鄉，此部分亦為上訴人等之被繼承人蘇珍宏 之妻丁○○所證實；試想不常在故鄉之人，委託親兄弟辦 理貸款事宜，可謂常情；其印章又何以長期寄託、存放於 兄長蘇朝榮（已死亡）、蘇芳良等處，皆未取回，顯違常 理，可知有充分委任之事實。
（三）又按上訴人等所提於地院90年度訴字第2085號給付借款事 件，實為前上訴人等及兄長蘇朝榮（已死亡）、蘇芳良之 請託原審暫緩宣判，以便該等出賣所建房屋後之價金清償 於被上訴人，被上訴人基於債務已全數償還，已無訴訟之 必要，為此才撤回訴訟，此為不爭之事實；又上訴人等之 被繼承人蘇珍宏於該案審理時皆親自到庭，非為上訴人等 所稱已因癌症長期住院，顯然上訴人等所言不實，可調卷 查之。
（四）另上訴人所提「供以設定抵押權登記之系爭不動產係農業
用地，其上並無任何建築物或工作物，且查兩造於原審從 未主張或陳述因本件供予設定抵押權登記之系爭不動產有 無合建之事實」，此為上訴人等之巧言飾詞，被上訴人於 此說明：系爭之不動產為坐落於柳營鄉○○段158、165、 166地號三筆土地，亦是原審法院92年度執速字第14200號 拍賣抵押物強制執行事件之拍賣物，業經被上訴人訴請執 行並拍定及分配在案，其不足部分此為本件訴訟之請求標 的；另三兄弟合建之土地為坐落於柳營鄉○○○段360之5 、376之57、66、67、75、76、77、377之30至377之36地 號等多筆建地，現已建築完成，部分已出賣，上訴人等之 被繼承人蘇珍宏並有分配完成之建物登記在名下（另積欠 被上訴人債務，於原審法院93年度執速字第9289號執行事 件中拍定在案，此案之印章與本案系爭之借據、約定書相 同）；又該部分建地前為被上訴人聲請假扣押執行查封在 案（詳見地院90年度執全迅字第1280號）；於此可資證明 上訴人等皆在胡扯，意圖巧辯，以脫責任。
（五）睽之，上訴人等之被繼承人蘇珍宏於原審法院89年度拍午 字第2985號拍賣抵押物民事裁定之執行名義即為確定在案 ，其法律效果業已產生；證此可資認定被繼承人蘇珍宏之 債務確已自始存在；又上訴人等於執行拍賣時亦未聲明異 議、抗告及提出異議之訴，致被上訴人於上訴人等繼承財 產後聲請強制執行拍賣終結，並已獲分配，證之上訴人等 早已知悉被繼承人蘇珍宏之債務自始存在；又本件請求之 金額，亦是地院92年度執速字第14200號拍賣抵押物強制 執行事件所分配不足之部分，上訴人等實已承認前所欠之 債務，已無庸置疑。
三、證據：除援用原審提出者外，補提台南縣鹽水地政事務所異 動索引3份為證。
丙、本院依上訴人聲請向臺灣臺南地方法院函調90年度訴字第 2085號民事事件審理時之錄音帶。
理 由
一、本件被上訴人法定代理人原為楊雲南，被上訴人於94年3月 14日改選理事長，由甲○○當選，有台南縣政府函及當選證 明書在卷可稽，被上訴人具狀聲明由甲○○承受訴訟，核無 不合，應予准許。又本件上訴人戊○○於74年2月9日出生， 今已經成年，其法定代理人丁○○之代理權因當事人本人成 年而消滅，上訴人戊○○並依民事訴訟法第175條之規定， 聲明承受本件訴訟，核無不合，應予准許；均合先敘明。二、本件被上訴人起訴主張：上訴人等之被繼承人蘇珍宏於84年 11月24日為訴外人蔡明宏之連帶保證人，蔡明宏向被上訴人
借款430萬元，約定於86年11月24日到期清償，利息及違約 金按借據、約定書所示支付。惟已屆清償期限，迭經催討無 效，至今逾期多時，不為清償。經查上訴人等之被繼承人蘇 珍宏已於91年6月19日死亡，其所遺留擔保之不動產亦已於 92年5月30日為上訴人等限定繼承，其配偶丁○○亦拋棄繼 承在案。按上訴人等既為法定繼承人，亦未拋棄繼承，故應 負償還債務之義務，是依法上訴人等自應負連帶給付責任。 又上訴人等限定繼承之不動產部分於原法院92年度執速字第 14200號強制執行事件拍賣在案，並已獲分配款4,170,126元 整，惟仍有不足額3,585,412元，尚未清償，為此，本於消 費借貸之連帶保證關係提起本訴，請求上訴人於繼承其被繼 承人蘇珍宏之遺產範圍內連帶給付被上訴人3,585,412元， 及自93年4月3日起至清償日止，按年息10.2％計算之利息， 並自93年5月4日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上 開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％計算之 違約金等語。
三、上訴人則以：本件清償借款事件，被上訴人所提出之借據及 約定書上蘇珍宏之簽名並非上訴人被繼承人蘇珍宏所簽署， 印章亦非其所為，上訴人之被繼承人蘇珍宏並未授權他人於 系爭借據及約定書上簽名及蓋章，為擔保系爭借款簽訂之抵 押權設定契約書上，上訴人之被繼承人蘇珍宏之簽章及內附 之戶籍謄本係偽造，又被上訴人辦理抵押權設定亦未確認上 訴人之被繼承人蘇珍宏確有提供不動產設定抵押之真意等語 ，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：
（一）訴外人蔡明宏於84年11月24日向被上訴人借款430萬元， 並與被上訴人簽訂擔保放款借據、約定書（下稱系爭借據 、約定書），並由蘇芳良、蘇朝榮於系爭借據、約定書上 簽名擔任連帶保證人，約定於86年11月24日到期清償，利 息按被上訴人基本放款利率按月計付，並同意於被上訴人 調整基本放款利率時隨同調整。逾期付息或到期未履行債 務時，並加計自逾期日起6個月以內按上開利率一成，逾 期超過6個月部分按上開利率二成加付違約金。（二）系爭借據、約定書上蘇珍宏名字係蘇芳良所簽，並非蘇珍 宏所親簽，印文亦非蘇珍宏所蓋。
（三）蘇珍宏已於91年6月19日死亡，上訴人等為其繼承人，已 於92年5月30日向臺灣臺北地方法院聲明限定繼承，另蘇 珍宏之配偶丁○○則聲明拋棄繼承。
（四）被上訴人於89年間以訴外人蔡明宏未清償系爭借款為由， 向原審法院聲請裁定拍賣原為上訴人被繼承人蘇珍宏所有
，嗣於88年12月27日移轉登記為丁○○所有坐落台南縣柳 營鄉○○段158、165、166地號土地，經原法院以89年度 拍字第2985號民事裁定准予拍賣，復經原法院民事執行處 以92年度執字第14200號強制執行事件拍定，被上訴人因 此分配受償4,170,126元，惟仍有3,585,412元尚未清償。五、本件被上訴人主張上訴人之被繼承人為系爭借款契約之連帶 保證人，為上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯，故本件兩 造間之爭執要點為：㈠上訴人之被繼承人蘇珍宏是否有授權 他人於系爭借據及約定書上簽名及蓋章？㈡系爭借據及抵押 權設定契約書上蘇珍宏之簽章及內附之戶籍謄本是否偽造？ ㈢被上訴人辦理抵押權設定登記是否有確認蘇珍宏有提供不 動產設抵之真意？經查：
㈠關於本件上訴人之被繼承人蘇珍宏是否有授權他人於系爭借 據及約定書上簽名及蓋章部分：
⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接 對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。由自己之行 為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為 反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169 條定有明文。另按民法第169條係為保護善意第三人而設， 故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交