臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院88年度訴字第70
7號中華民國90年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方
法院檢察署88年度偵字第6471號、第7359號），提起上訴，經最
高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年陸月。扣案張議濃印章壹顆、彰化銀行支票存款簿存根第0000000號、第0000000號各壹張、蔡順發名片肆拾貳張及張議祥名片伍拾肆張均沒收。
事 實
一、緣張議濃（業經原審判決有期徒刑三年二月確定在案）及所 謂「林嘉成」、「張議祥」、「楊志明」不詳姓名年籍成年 男子等人，先於民國八十八年五月二十五日及八十八年六月 七日，以張議濃名義，向彰化商業銀行嘉義分行友愛路辦事 處申請設立帳號二○八六六四號活期儲蓄存款帳戶及000 000000號支票存款帳戶，並請領支票使用，復於八十 八年九月十四日，以張議濃為負責人，向嘉義市政府申請， 在嘉義市○○○街三號設立「順興企業行」，另在嘉義縣水 上鄉寬士村崎仔頭七○一─一○一之二號開設「味達水產調 理食品行」（未向嘉義縣政府申請設立登記）作為倉庫，辛 ○○則於八十八年九月十五日經上開「楊志明」不詳姓名年 籍成年男子介紹至該「味達水產調理食品行」上班後，竟於 翌日（即八十八年九月十六日）起，以化名「蔡順發」，或 持「蔡順發」名片，與上開所謂「林嘉成」、「張議祥」、 「楊志明」，與張議濃等人，意圖為自己不法之所有，並基 於常業犯意之聯絡，自八十八年九月十六日起，至同年九月 二十三日止，於附表一所示時地，先後向附表一所示被害人 ，詐購如附表一所示貨物，俟被害人將財物送至「味達水產 調理食品行」交付，辛○○即開立張議濃支票付款，辛○○ 等人再將所詐得貨物搬往他處藏放，共計詐騙新台幣（下同 ）八六八三七０元。嗣經被害人羅文甲、吳香君、李俊豐、 董玉璽人等人提示支票，均不獲付款，始悉受騙，嗣為警於 八十八年九月廿四日十五時，在嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭 七○一─一○一之二號查獲，並扣得張議濃印章壹顆、彰化 銀行支票存款簿存根五三張、蔡順發名片肆拾貳張，及張議 祥名片伍拾肆張。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 ，視為有前項之同意刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書 所引之證據等證據，詳如（一）被害人甲○○、庚○○、官 宏仁、羅文甲、乙○○、戊○○、董國良、吳香君、李俊豐 、柯盛文、董玉璽、蔡文魁、癸○○、壬○○、許銘欽、丙 ○○、洪雅龍、湯春重、陳良峰、丁○○、己○○、林朝國 、丑○○、子○○等之供述（二）「蔡順發」名片（三）支 票及退票理由單（四）送貨單（五）嘉義市政府營利事業登 記證（六）彰化商業銀行友愛路辦事處88年11月03日彰嘉友 字第2133號88年09月28日彰嘉友字第1932號函附之業務往來 申請書、印鑑卡暨顧客資料卡及支票存款開戶申請書、支票 存款往來約定書（七）扣案之張議濃私章一顆、彰化商業銀 行支票簿存根五十三張、蔡順發名片四十二張及張議祥名片 五十四張（八）被害報告（九）和信電訊股份有限公司88年 10月27日覆函暨附件、93年10月21日書函（十）臺灣大哥大 股份有限公司88年10月11日覆函暨附件、90年07月13日90資 警83604號函暨附件（十一）東信電訊公司90年07月19日書 函暨附件（十二）證人吳遐顯之證述（十三）證人江美玉、 羅黃秀鈴之證述（十四）嘉義縣警察局中埔分局88年12 月 29日嘉中警三字第15722號函暨附件（含關係人陳權相、林 金柱筆錄）（十五）扣押單（十六）嘉義市政府89年01月26 日89府建商字第6046號函、89年05月04日89府建商字第3015 1號函暨附件（十七）同案被告張議濃之供述等被告同意列 入證據方法（見本院上更一卷第六０、六一、九四頁），是 本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當， 自得採為證據能力，先行敍明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告辛○○固坦承有於附表所示之時、地，向 被害人甲○○、庚○○、官宏仁、羅文甲、吳香君、李俊豐 、董玉璽購買貨物，並持上開以張議濃名義，向彰化商業銀
行嘉義分行友愛路辦事處申請000000000號存款帳 戶之支票，給付予上開被害人，有支票屆期提示，均不獲付 款；及「順興企業行」係以張議濃為負責人，向嘉義市政府 申請，在嘉義市○○○街設立等情不諱，惟矢口否認有本件 詐欺之犯行，辯稱：伊受僱於「味達水產調理食品行」擔任 業務員，然不知有詐騙情事，且未化名「蔡順發」向被害人 等訂購貨物，伊於八十八年九月十五日甫至該食品行工作， 因來不及印製名片，見該食品行內所留「蔡順發」名片上面 印有「味達水產調理食品行」及電話、地址，乃暫借「蔡順 發」名片使用等語等語。
二、惟查：
（一）被害人甲○○於警訊時供證：於九月二十二日十四時，在 伊的新泰森食品行，經本店之女店員告訴伊有一名自稱「 蔡順發」顧客，拿乙張名片自稱「蔡順發」（味達水產調 理食品行），及選購食品，並囑咐公司包裝後，叫伊隔天 送到名片上的住址，伊於九月二十三日上午十時許送去， 由辛○○親自簽收，並由葉某親自開具一張支票給伊等語 （見警卷第四頁反面、第五頁）；於偵查中亦證述：是辛 ○○至伊店裡買貨，他拿蔡順發名片說他本人要買的，伊 送貨去時，店內共有六人等語（見第六四七一號偵卷第八 頁）；於原審時供證：當天是被告辛○○拿蔡順發名片來 店訂貨，叫伊送貨至名片上的地址，是伊親自送過去的， 金額十二萬三千二百元之彰銀嘉義分行的支票，是辛○○ 本人當場開立的，被告自稱他是蔡董等語（見原審卷一第 四八頁）。並有開銀行支票號碼0000000號，金額 十二萬三千二百元之支票影本一張可按（見警卷第十五頁 ）
（二）被害人庚○○於警訊時供證：於八十八年九月二十日，自 稱「蔡順發」（真實姓名為辛○○），來向伊訂購一千二 百個塑膠藍，價格為壹拾萬肆仟四百元，叫伊於八十八年 九月二十二日將貨送至嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-10 1之2號，隨後隔日（九月二十三日）至同地點收貨款。伊 於九月二十三日前往該址收取一張彰化商業銀行嘉義分行 支票號碼NF0000000號、88.9.30日支付新台幣壹拾萬肆仟 四百元整，伊將該1200個塑膠籃送至嘉義縣水上鄉寬士村 崎仔頭701-101之2號時，有發現異樣，是自稱蔡順發男子 跟伊說開的是食品行支票，伊去送貨跟收錢時，所看到倉 庫裡的東西有很多不是屬於食品之類的，伊就覺得有被人 詐騙的感覺等語（見警卷第六頁反面）；於偵查中亦證述 ：是辛○○向伊買塑膠籃的，是辛○○自己去伊店裡買的
，名片印蔡順發等語（見上開偵卷第七頁反面）；於原審 時供證：當時被告辛○○來店訂貨，是他給伊蔡順發名片 ，訂貨時間是八十八年九月二十日，送貨是八十八年九月 二十二日，支票是辛○○本人當場開的等語（見原審卷一 第四八頁反面）。並有上開銀行支票第0000000號 影本一張可按（見警卷第十六頁）。
（三）被害人官宏仁於警訊時供證：伊於八十八年九月十八日上 午時接到自稱味達食品行蔡先生的電話，叫伊去接洽飲料 買賣，隨後蔡先生將嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101 之2號之址告訴伊，伊就前往該址，自稱蔡先生的男子拿 一張名片（味達水產調理食品行）蔡順發給伊，伊就跟他 談起生意，他叫伊隔天送60箱飲料來這個地方，隔天伊依 約將飲料送來，由蔡順發簽收，第二次（八十八年九月二 十三日）也是自稱蔡順發男子打電話跟伊訂672箱飲料， 也是送到該處，同樣由蔡順發簽收，開立一張支票給我， 因未達兌現日期，同業告訴伊，伊才知受騙，警方所提供 辛○○，就是跟伊訂貨簽收開立支票給伊之蔡順發，伊共 送了三次貨，共782箱飲料，價錢共十九萬二千八百二十 元等語（見同上偵卷第四九頁反面、五十頁）。於偵查中 供證：就是辛○○本人跟伊接洽等語（見同上偵卷第二二 七頁反面）；於原審時供證：訂了十九萬二千八百二十元 的飲料，共計七百八十二箱，是自稱蔡順發打電話給我們 公司說要訂飲料，第一次時間是九月十八日，伊送了一萬 三千八百五十元的貨，由在庭之被告辛○○親自簽自收的 ，第二次是叫了四千二百五十元的貨，前二次均未給錢， 第三次叫了十七萬四千七百二十元的貨，這次開一張十七 萬四千七百元的支票給伊，當時他都說他是蔡順發等語（ 見原審卷一第四八頁反面）。並有上開銀行支票號碼第0 000000號，金額十七萬四千七百元支票影本一張可 按（同上偵卷第五二頁）。
（四）被害人羅文甲於警訊時供證：伊於八十八年九月二十一日 十七時十分許，遭二名男子，其中一名，自稱味達水產調 理食品行負責人「蔡順發」到伊店裡來，向伊購買三陽牌 悍將重機車125C.C.綠色機車二部，經自稱蔡順發之人提 示渠在嘉義市政府營利事業登記以【張議濃】之名義申請 登記證之影本，要伊將機車過戶給他，要做為公司員工騎 乘之用，伊不疑有詐，將機車掛牌為ＴＶ２─三三八號及 ＦＶ２─三三七號，並騎至嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭70 1-101之2號交車，並由蔡順發當面開據彰化商業銀行票號 NF0000000號面額新台幣壹拾萬九千元整，經伊提示遭退
票，經伊當場指認辛○○之口卡片，就是持蔡順發名片向 伊詐騙二部重型機車之人無誤等語（見同上偵卷第六七頁 反面）；於偵查中則供證：係一位拿名片叫蔡順發向伊買 車，伊送車去時那邊有五、六人，伊有懷疑不大想賣他等 語（見同上偵卷第二二四頁反面、第二二五頁）；於原審 時則供證：在場當庭的被告拿名片來，說他一次買二部， 要伊算便宜一點，他拿營利事業登記證來掛牌的，之後他 與另一人來要牽車，伊與被告將車騎到崎仔頭他們的工廠 交車，他開了十萬九千元的支票給伊，後來未兌現，伊去 工廠要找他們，才發現他們已經跑掉了，伊確定是當庭的 被告等語（見原審卷一第八七頁反面）。於本院前審時供 證：是伊被他（指被告）騙的，交車時他到伊機車行去騎 ，一人騎一部，然後他載伊回來，支票是他開的，他買二 台等語（見本院上訴卷第七二、七三頁）；並經被害人之 妻羅黃秀鈴於原審時證述：被告一來即拿名片給伊，名片 是味達水產調理食品行，蔡順發的名片，並說是他的名片 ，伊即打電話叫伊先生回來，等伊先生回來，即與伊先生 接洽了等語附卷可稽（見原審卷一第一二四頁）。並有上 開銀行第0000000號支票及退票理由單影本各一張 可按（見同上偵卷第七十頁）。
（五）被害人吳香君於警訊時供證：八十八年九月二十二日在嘉 義巿新民路八五六號，自稱味達水產調理食品行之蔡順發 ，來向伊購買電動按摩椅，並提出味達水產調理食品行蔡 順發名片一張，據伊門巿小姐江美玉指認係自稱蔡順發簽 收及開立支票無訛等語（見同上偵卷第一一二頁）；並經 其職員證人江美玉於偵查及原審時證述：有看過辛○○， 他說他自己的父親生日要送一台，另一台要送給他岳父， 叫伊算便宜一點，要求送血壓計之類東西；是辛○○本人 來店內，說要買二台按摩椅，有留下一張名片，名片上是 蔡順發，當時亦說他叫蔡順發，貨送到名片上的地址等語 （見同上偵卷第二三０頁、原審卷一第五０頁反面）。並 有上開銀行支票號碼第0000000號，金額九萬五千 元支票及退票理由單影本各一張（見同上偵卷第一一五頁 ）。
（六）被害人李俊豐於警訊時供證：伊於八十八年九月二十三日 ，在高雄市○○區○○路一段826號2樓，自稱味達水產調 理食品行【蔡順發】撥電話訂購炒冰機，伊於八十八年九 月二十三日送貨到嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭701-101之2 號，由自稱【蔡順發】簽收，並開彰化商業銀行嘉義分行 NF0000000號面額新台幣八萬五千元，簽收及開立支票是
警方提示辛○○相片之人無誤等語（見同上偵卷第一二九 頁反面）；於原審時供證：訂貨他說他姓蔡而已，貨送到 嘉義時，因路不熟，被告親自出來帶伊去倉庫的，他本人 當場開一張八萬五千元的支票給伊，且自稱他是蔡董，東 西現已不見了等語（見原審卷一第四九反面頁）。並有上 開第0000000號支票及退票理由單影本各一張可按 （見同上偵卷第一三一頁）。
（七）被害人董玉璽於警訊時供證：伊於八十八年年九月十六日 在嘉義市○○路五七五之一號莎貝爾食品嘉義店，自稱味 達水產調理食品行【蔡順發】以電話訂購月餅一批，伊於 八十八年年九月二十一日送貨到嘉義縣水上鄉寬士村崎仔 頭701-101之2號，由自稱【蔡順發】簽收，並開彰化商業 銀行嘉義分行NF0000000號面額新台幣十五萬八千九百五 元之支票，簽收及開立支票是為警方提示辛○○相片之人 無誤等語（見同上偵卷第一五０頁）；於偵查中則供證： 都是辛○○與伊接洽的，支票亦是辛○○開的，他說支票 是股東的等語（見同上偵卷第二四五頁反面）；於原審時 則供證：對方打電話叫伊先過去水上鄉名片的地址，要看 貨品，伊去時，當庭被告拿名片給伊，並告訴伊他就是蔡 順發，並說要定三九０盒月餅，伊送貨時，票是當庭被告 開票給伊，並說票是他們股東的票等語（見原審卷二第五 頁）。並有上開第0000000號支票及退票理單影本 各一張（見同上偵卷第一五三頁）。
（八）並有「蔡順發」名片、支票及退票理由單、送貨單、被害 報告表、嘉義市政府營利事業登記證、彰化商業銀行友愛 路辦事處八十八年九月二十八日彰嘉友字第一九三二號函 示：客戶張議濃支票存款帳號000000000、活期 儲蓄存款帳號二０八六六四號等情，及附之業務往來申請 書、八十八年五月二十五日之印鑑卡暨顧客資料卡，及八 十八年六月七日之支票存款開戶申請書、支票存款往來約 定書附卷可稽（見警卷第十二、十三、十五、十六頁、同 上偵卷第二六至三一頁、五十至五三頁、六九至七十頁、 一一四至一一五頁、一三０至一三一頁、一四二頁、一五 二、一五三頁），並有扣案張議濃私章一顆、蔡順發名片 四十二張及張議祥名片五十四張、上開第支款簿存根第0 000000號、第0000000號各壹張扣案足稽（ 見警卷第十頁）。
（九）被告辛○○對於被告辛○○有於附表一所示之時、地向被 害人甲○○（即新泰森食品店負責人）、庚○○（即洋台 膠業有限公司）、官宏仁（國信食品股份有限公司水上乳
品所）、羅文甲（永新機車行）、吳香君（綠野行貿易有 限公司）、李俊豐（樂克斯企業有限公司）、董玉璽（臺 灣伊莎貝爾食品股份有限公司）貨物之事實，業據被告辛 ○○於本院前審及此次審理中坦承不諱 (見本院重上更一 卷第九十三年十一月十六日審判筆錄第三至五頁、本院重 上更二卷第六一頁)，核與被害人甲○○、庚○○、官宏 仁、羅文甲、吳香君、李俊豐、董玉璽、證人羅黃秀鈴、 江美玉分別於上開警訊及偵、審中證述屬實相合，至堪認 定。
三、被告辛○○於警訊時供述：「味達水產調理食品行」之負責 人是張議濃，伊於八十八年九月十五日方擔任業務員工作， 上開食品行之成員有張議濃、「張議祥」、「林嘉成」、「 楊志明」等四人，上開張議濃等四人之住處伊不知道，在嘉 義縣巿共成立二家，一為「順興企業行」，係張議濃在嘉義 市○○○街三號，及「味達水產調理食品行」，伊係以蔡順 發名義向廠商購買物品，設立上開二家商行向廠商所購之物 品均不知去向等語（見警卷第一至三頁）；於偵查時則供述 ：是張議祥拿「蔡順發」的名片給伊用，張議濃是行號之負 責人等語（見同偵卷第六頁反面）；於原審時則供述：是楊 志明介紹伊去上班，伊向客戶所接洽購物，是張議祥指示伊 去作的，行號成員有伊，張議濃、「張議詳」「林嘉成」、 「楊志明」等人，但張議濃則沒見過面，名片是張議祥拿給 伊的，支票是張議祥告訴伊要付款時，就開支票，他將支票 及印章交給伊，向上開甲○○、庚○○、官宏仁、羅文甲、 吳香君、李俊豐、董玉璽等人購物，係張議祥交待，叫伊去 接洽的，向機車行買機車是伊與楊志明去的，並向機車行要 目錄，回來與張議祥商量後，以電話詢價而後才買車（見原 審卷一第十五、三十、四九、五十、八八、一二四頁反面） ；嗣於原審時又供述：「是楊志明僱用我的，叫去管倉庫， 負責進貨、驗貨、出貨、點貨等工作，楊志明說業務不夠， 叫我去跑業務，接受訂單、接洽客戶。味達水產調理食品行 原先由楊志明管理，後來張議祥有入主管理，林嘉成是業務 」「（˙˙˙˙貨到那主去？）客戶都是自己開車來味達食 品行看的，我只負責接洽客戶，接受訂單，至於貨到那裡去 ，我不清楚（思考許久，始終答不出來）」等語（見原審卷 第二宗第一百四十六頁）；於本院此次審時亦供述：當時有 個楊志明，也有個叫張議祥，林嘉成，及有個叫張議濃的人 ，他們都在味達水產調理食品行上班等語（見本院重上更二 卷第五八頁）。又順興企業行，於八十八年九月十四日，以 張議濃為負責人，地址在嘉義市○○○街三號，向嘉義市政
府申請設立，有嘉義市政府營利事業登記證附卷可按（見同 上偵卷第一四二頁）；另味達水產調理食品行，則未在嘉義 縣政府辦理營利事業設立登記等情，業經原審及本院此次審 理時向嘉義縣政府查證屬實，有該府八十九年一月廿六日八 九建商字第六０四六號函，九十四年六月二十四日府城商字 第０９４００８２６３６號函可按（見原審卷一第一四二頁 、本院重上更二卷第七一頁）。再依被害人甲○○、庚○○ 、官宏仁、羅文甲、吳香君、李俊豐、董玉璽於上開警訊、 偵、審中均明確指證稱：被告辛○○向伊貨物時，自稱「蔡 順發」，並持「蔡順發」名片，向伊訂貨、簽收貨物等情； 而按一般社會習慣，遞交名片予他人，即名片所載即自己姓 名。另依常理而言，被告辛○○既然在「味達水產調理食品 行」等行號工作，豈能不印製自己名片，而無端冒用他人名 片之理？足徵被告辛○○刻意使用「蔡順發」名片，與他人 為交易，無非為掩飾其真實身分，以達詐財目的；又被告辛 ○○既供承在「味達水產調理食品行」工作，從事倉庫管理 及業務員工作，竟卻無法舉出客戶名稱及貨物流向，再參之 其自陳於八十八年九月十五日經「楊志明」介紹上班後，隔 日（即八十八年九月十六日）即由楊志明叫伊去跑業務，由 張議祥指示，於上開短時間內，急促向附表一所示之被害人 購買物品，且又與楊志明向被害人羅文甲所經營之永新機車 行索取目錄並購買機車，並持印章及支票開立支票給被害人 ，在嘉義縣巿共設立及開設「順興企業行」，及「味達水產 調理食品行」，負責人是張議濃，味達水產調理食品行由楊 志明、張議祥先後管理，行號成員有伊，張議濃、張議詳、 林嘉成、楊志明等人，均在該味達水產調理食品行工作等語 ，及經查上開「味達水產調理食品行」並無設立登記等情以 觀，足證其自八十八年九月十六日起，有參與上開張議濃、 張議詳、林嘉成、楊志明有以上開二行號，及開立空頭支票 之方式向附表一所示之被害人詐欺財物至為明顯；其所辯： 伊僅受僱味達水產調理食品行，不知詐騙貨物乙節，顯與常 理有違，不足採信。綜上所述，被告辛○○所辯，顯係事後 卸責之詞，難以採信。故被告辛○○本件詐欺犯行，事證明 確，堪以認定。
五、被告辛○○曾有誣告、違反票據法及偽造有價證券等多項前 科，素行不良，於八十二年間涉嫌以與本件同一手法犯共同 常業詐欺罪，甫於八十七年五月二十九日經臺灣高等法院高 雄分院判處有期徒刑二年六月確定，有該院八十五年度上更 字第一三三號、最高法院九十年台上字第一二六五號刑事判 決在卷足稽（本院重上更一卷內）；又按刑法上所謂常業犯
，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而 言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙 其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成 ，最高法院八十二年台上字第二О七一號判例可資參照。查 其上班隔日即與張議濃、所謂「林嘉成」、「張議祥」、「 楊志明」不詳姓名年籍成年男子，以上開所設立之「順興企 業行」、「味達水產調理食品行」，及使用以張議濃名義於 八十八年六月七日，向彰化商業銀行嘉義分行友愛路辦事處 申請之支票，詐購附表一所示之被害人物品，顯係賴此維生 。核被告辛○○所為，係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪。 被告辛○○與張議濃及所謂「張議祥」「林嘉成」「楊志明 」等不詳姓名成年男子間，互有犯意之聯絡與行為之分擔， 應論以共同正犯。
六、原審就被告辛○○部分論罪科刑，固非無見；惟查被告辛○ ○僅共同參與附表一所示詐欺犯行，附表二部分則未參與（ 詳見後述），惟原判決竟認定被告辛○○亦參與附表二部分 所示詐欺犯行，自有未洽。被告辛○○上訴意旨，對上開附 表一部分否認犯行，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決 既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告辛○○ 部分撤銷改判。爰審酌被告辛○○有誣告、違反票據法、偽 造有價證券及常業詐欺罪等多項前科，素行不端，竟復犯本 案，惡性非輕，惟念其對有向附表之被害人購買物品之行為 尚能供出，金額僅八六八三七０元等一切情狀，爰量處如主 文所示之刑。扣案張議濃印章一顆、蔡順發名片四十二張及 張議祥名片五十四張，乃被告辛○○及共同被告張議濃所有 供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒 收。至於扣案之彰化銀行支票存款簿存根五十三張，經查僅 其中支票號碼存根第0000000號為被告向被害人庚○ ○詐欺購物所簽發，支票號碼存根第0000000號屬被 告向被害人吳香君詐欺購物所簽發、為被告辛○○及共同被 告張議濃所有供犯罪所用之物，亦依刑法第三十八條第一項 第二款宣告沒收，至於其餘支票存根經查核與本件被告上開 犯罪無涉，不另為沒收之諭知。
七、公訴意旨另以：被告辛○○與張議濃、化名「林嘉成」、「 張議祥」、「楊志明」不詳姓名年籍成年男子，意圖為自己 不法之所有，並基於常業犯意之聯絡，於附表二所示時地， 先後向附表所示被害人詐購貨物，並開立張議濃支票付款， 被告辛○○等人再將所詐得貨物搬往他處藏放，因認該部分 亦涉有刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌云云。（一）公訴人 認被告辛○○涉有右揭常業詐欺罪嫌，無非係以附表二所示
被害人之指訴及渠等提出之支票及退票理由單、送貨單，為 其所憑論據。（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之 判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第 一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須 確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再 者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告 犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁 判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（ 最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六 號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號 、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事 實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極 證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍 不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依 證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯 解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為， 不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八 三一號分別著有判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其 他證據，以資審認，有最高法院五十二年度台上字第一三○ ○號判例足資參照。（三）訊據被告辛○○堅決否認有向附 表二所示被害人詐欺購物，辯稱：伊係自八十八年九月十五 日去上班，擔任業務員，嗣後僅接洽前開附表一所示甲○○ 等人購物而已，未參與附表二所示物品購買行為，附表二所 示被害人亦不是伊接洽的等語
八、經查：
（一）被告辛○○自警訊時，即辯稱；伊係於八十八年九月十五 日，經楊志明介紹，始至上開食品行上班等語（見警卷第 一頁反面，原審卷二第一四六頁、本院上訴卷第三七、三 九頁、本院重上更二卷第五八頁）；且為蒞庭公訴人所不 爭執（見本院重上更二卷第六一頁），至堪認定。是被告 辛○○既自八十八年九月十五日始至上開食品行上班，而
附表二編號４、７、８、１１、１２、１３、１４號，其 犯罪時間均在八十八年九月十五日以前，自難遽論被告有 參與上開犯行。
（二）況依附表二編號４之被害人柯盛文於警訊、原審時證述： 係自稱張議祥者以電話向伊購貨，沒有見過被告辛○○， 支票是張議祥開的等語（見同上偵卷第一四五頁反面、原 審卷二第二０九頁）；附表二編號７之被害人壬○○於警 訊、偵查及原審時證述：自稱順興行之林嘉成來購買農民 所用之物，送去的貨是林嘉成簽收的，支票亦是林嘉成開 立的，沒有見過當庭之被告辛○○在場等語（見同上偵卷 第六一頁反面、二二六頁、原審卷一第一二一頁反面）； 附表二編號８之被害人許銘欽於警訊、原審時證述：係自 稱順興行之林嘉成向伊購買冷氣機，自稱林嘉成不是警方 提出辛○○口卡之人，伊送貨時，當庭之被告沒有在場等 語（見同上偵卷第九八頁反面、原審卷二第四頁）；附表 二編號１１之被害人丙○○於警訊、本院前審時證述：係 自稱順興行之林嘉成向伊購買塑膠袋，簽收及開立支票不 是被告辛○○，自稱林嘉成來訂貨，林嘉成不是後面這位 被告辛○○等語（見同上偵卷第一０七頁反面、本院上訴 卷第一三九頁）；附表二編號１２之被害人洪雅龍於警訊 、偵查及原審時供證：係自稱順興行之林嘉成向伊購買０ ＰＰ膠袋，沒有見過被告辛○○，購貨的人不是被告辛○ ○等語（見同上偵卷第一一七頁反面、第二二五反面、原 審卷一第一七八、一七九頁）；附表二編號１３之被害人 湯春重於警訊、偵查及原審時供證：係自稱楊志明介紹林 嘉成共同向伊購買農藥，不是被告辛○○向伊簽收及開立 支票，不是被告辛○○向伊買東西，有見過張議濃等語（ 見同上偵卷第一二二頁反面、第二二六頁、原審卷二第一 八一頁）；附表二編號１４之被害人陳良峰於警訊、偵查 及原審時供證：係林嘉成向伊購買影印機及傳真機，沒有 見過被告辛○○，但在味達行見過在庭之張議濃等語（見 同上偵卷第一三三頁反面、二二七頁、原審卷二第一八一 頁）。足見上開附表二所示之編號４、７、８、１１、１ ２、１３、１４號之犯行，被告被告辛○○辯稱其並未參 與上開犯行，尚非無據。
（三）次查有關附表二編號１部分：被害人乙○○於警訊、偵查 及原審時供證：自稱張議祥的人向伊訂貨，購買烏魚子一 批，不是被告被告辛○○，支票是張議祥開的，係自稱張 議祥、林嘉成向伊訂貨等語（見同上偵卷第八十頁反面、 二二六頁反面、原審卷一第八七頁反面）；是被告辛○○
辯稱其並未參與上開犯行，尚屬有據。
（四）有關附表二編號２部分：被害人戊○○於警訊及原審時供 證：係自稱林嘉成來購買塑膠袋，送貨時沒有見過在場之 被告辛○○等語（見同上偵卷第八六頁反面、原審卷一第 一二三頁）；是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚 屬可採。
（五）有關附表二編號３部分：被害人董國良於警訊、原審及本 院前審時供證：係自稱林嘉成向伊購買筍干，不太確定見 過當庭之被告辛○○，係林嘉成、張議祥來訂貨、不太記 得辛○○有沒有去等語（見同上偵卷第九一頁反面、原審 卷一第八八頁反面、本院上訴卷第一三七頁）；是被害人 董國良既供陳係自稱林嘉成、張議祥來訂貨，又不記得有 曾見過被告辛○○，則自難僅憑其上開之供證，遽為不利 於被告辛○○之認定，是被告辛○○辯稱其並未參與上開 犯行，尚非全然無據。
（六）有關附表二編號５部分：被害人蔡文魁於警訊、偵查及原 審時供證：八十八年九月七日，係稱張議濃的人來購買一 部機車，於八十八年九月七日及九月十九日，又帶自稱林 嘉成及楊金平以順興行名義買了二部機車，辛○○沒有向 伊買過機車等語（見同上偵卷第一五五頁、二二七頁反面 、原審一卷第二０九、二一０頁），是被告辛○○既沒有 出面向被害人購買過機車，尚難遽認被告辛○○有此部分 之犯行，是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，自非全 屬無據。
（七）有關附表二編號６部分：被害人癸○○於警訊、原審時供 證：係自稱林嘉成向伊購買塑膠膜，前後買了二次，來公 司三次，第一批是八月中旬訂貨，第二、三次是伊接洽的 ，第二批是九月初訂貨，他說他叫林嘉成等語（見同上偵 卷第一五九頁反面、原審卷一第二一０、二一一頁）；雖 於警訊、偵查中同時供證：是被告自稱林嘉成云云（見同 上偵卷第一五九頁反面、二四六頁、原審卷第二一０頁） ，然被告辛○○係於八十八年九月十五日始至上開行號， 又如何可能於八十八年八月初及九月向被害人訂貨，是其 上開所述，尚難採為不利於被告之認定，被告辛○○辯稱 其並未參與上開犯行，尚屬可採。
（八）有關附表二編號９部分：被害人林朝國於警訊固供證：係 被告自稱林嘉成向伊購買白米云云（見同上偵卷第一０二 頁反面），惟於偵查及原審時供證：向伊買米的不是被告 辛○○，沒有見過被告辛○○等語（見同上偵卷第二二六 頁、原審一卷第一二三頁反面）；其供述不一，已見瑕疵
，尚難以其前後齟齬之供述，即為被告不利之認定；是被 告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚非不可採信。（九）有關附表二編號１０部分：被害人丑○○於警訊、偵查時 供證：係自稱林嘉成向伊購買白米，不像辛○○，但他們 可能是同夥云云（見同上偵卷第一０五頁反面），惟於偵 查中則供證：沒見過辛○○等語（見同上偵卷第二二九頁 ）；其供述不一，反覆不定，已有瑕疵，尚難以其前後不 同之供述，即為被告不利之認定；準此，被告辛○○辯稱 其並未參與上開犯行，自屬有據。
（十）有關附表二編號１５部分：被害人丁○○於警訊、偵查時 供證：係自稱林嘉成向伊購買鋁梯，沒見過被告辛○○， 全部都是林嘉成訂貨，沒見過被告辛○○在場（見同上偵 卷第七三頁反面、二二七頁反面、原審卷一第一二二頁反 面）；是被告辛○○辯稱其並未參與上開犯行，尚屬可採 。
（）有關附表二編號１６部分：被害人己○○於警訊、偵查及 原審時供證：係自稱順興行之林嘉成來購買農用搬運機， 沒見過被告辛○○，林嘉成不是在場之被告辛○○（見同 上偵卷第五四頁反面、二二七頁、原審卷一第八七頁）； 其員工吳遐顯於本院前審亦到庭證稱：伊送貨去時，係順
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