臺灣高等法院臺南分院刑事判決 93年度重上更㈠字第503號
上訴人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
乙○○
共同選任
辯 護 人李孟哲律師
上列上訴人因被告等人違反水土保持法等案件，不服中華民國九
十二年十二月三日台灣台南地方法院八十八年度訴字第一二○○
號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度
偵字第四六四六、四八一七、六九九三、一一七七三號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分撤銷。丙○○共同連續在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年陸月。乙○○共同連續竊盜，處有期徒刑壹年。
甲○○連續幫助共同在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○（恐嚇部分，業經本院上訴審判處有期徒刑六確定） ，於七十九年間，曾因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六 月確定，於八十二年七月十六日執行完畢。丙○○又自民國 （下同）八十六年二月間起，至八十八年三月止，擔任森山 行負責人，經營臺南縣地區土方採取生意，乙○○則負責現 場施工管理。另丙○○同居人甲○○則負責森山行之財務會 計及工作指派業務。
二、超挖曾文溪河川地部分：
嗣因南二高後續計畫白河新化段（下稱南二高）C361、C362 標承包商德寶營造股份有限公司，承攬路堤填築土方供應工 程，丙○○（即森山行），自八十六年十月間起，向有開採 權國霖企業行（該部分未超挖）、益瑞砂石行、昆新企業行 、堃郕砂石行購買開採權，並在上開砂石行所申請採土場， 開採土石方式，取得土方，丙○○竟與乙○○共同基於意圖 為自己不法所有之概括犯意，由乙○○在「曾文溪河川地」 上述採土現場負責界樁訂定及開採土方事宜，並擔任現場管 理，暨由丙○○同居人甲○○基於幫助之概括犯意，負責下 述超挖後土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責相關 報表之製作與金錢收支業務。分別在下述處所超挖：㈠在益
瑞砂石行部分（所申請為曾文溪大內鄉○○段左斷面104至 左斷面105號樁附近河川公地），森山行未得主管機開許可 ，挖取超過核定挖掘深度，約一‧二五公尺土方。㈡在昆新 企業行部分（所申請者為曾文溪大內鄉○○段左斷面103至 左斷面104號樁附近河川公地），森山行未經主管機關許可 ，於該採土場C、D、E、F界樁斷面外河川公有地，超挖竊取 29,696平方公尺土方。㈢在堃郕砂石行部分（所申請為曾文 溪大內鄉○○段左斷面10 4至左斷105號樁附近河川公地） ，在丙○○接手後，森山行於該採土場A、B、C、D界樁斷面 外之河川公有地，超挖竊取6140平方公尺土方。嗣於八十八 年三月廿四日，經當時臺灣省第六河川局（現屬經濟部水利 處第六河川局），會同臺南縣政府工務局水利課至現場會勘 查獲，並於八十八年四月二日，撤銷上開土場開採權利。三、左鎮鄉○○段部分（該部分乙○○未參與）： 丙○○承前犯意，並由其同居人甲○○承上連續幫助犯意， 負責下述超挖土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責 相關報表之製作與金錢收支業務。自八十七年六月至八十七 年十月間，丙○○向「允泰砂石行」實際負責人洪守仁承買 該行，在台南縣左鎮鄉○○段417之42、43、44、45-地號等 山坡地保育區農牧用地之開採權利，雖經主管機關核准開採 148760立方公尺，竟實際開採217778立方公尺。並超挖至同 地段417之35、46、47、48、49、50、110（其中417之48 為 公有地）及426之7、24、44以及426之24與417之44、45間之 未登錄地，土地面積達13181平方公尺，所竊取同地段417之 48地號（公有地）及426之24與417之44、45號間未登錄地， 共1461平方公尺土方外，並未依水土保持法、土石採取規則 、露天採礦規則、水土保持技術規範及上開採土場申請許可 土石採取計劃書、水土保持計劃書，實施水土保持處理及維 護，致生水土流失。另渠等未依規定運土路線，私自鑿穿土 場東方山頭，沿同地段417之24、118、119、34、96、110、 21,415之1，414,414之1 等地號土地，挖掘聯外道路運送土 方，於鑿穿同地段417之110地號土地上山丘處道路時，未依 水土保持技術規則第177、181、182、366條規定，於路邊坡 角做保護措施、亦未做路邊排水溝、兩側邊坡超過五公尺更 未依階梯式開採，致雨水衝刷後路面蝕溝深邃，而生水土流 失。嗣經臺南縣政府農業局水土保持課，於八十七年七月十 六日及八十七年七月卅日查獲，而予以撤銷開採權利。四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、乙○○否認有上述不法犯行，丙○○、乙 ○○二人均辯稱：益瑞、昆新採土場部分，是要做排水溝將 水排掉，才會超挖，當時所超挖土方，放在排水溝旁邊，並 未拿走，準備在完工後再回填，台南縣政府第一次會勘，是 在施工期間，未限期回填，即撤銷許可證，致渠等無回填補 救機會云云。丙○○並辯稱：堃郕部分，伊只有購買土方， 未實際開採土石；又伊不是蓄意超挖，至聯絡便道部分，該 處本來就是產業道路，只是將其一側拓寬約一米，讓砂石車 順利出入云云。至被告甲○○則否認有上述不法犯行，並辯 稱：我們在我們採取範圍採取土石，檢察官所拍照片不是我 們採石區云云。惟查：
㈠超挖「曾文溪河川地」砂石部分：
⒈查曾文溪大內鄉○○段左斷面104至105號樁及二重溪段左斷 面103至104號樁之河川公有土地，非屬行政院依山坡地保育 利用條例公告山坡地，有台南縣政府94年1月4日府農保字第 0940003178號函在卷可稽（詳更一卷九十頁），先予陳明。 ⒉次查曾文溪上開河段附近，於八十七年六月間，至八十八年 年三月間，有國霖、益瑞、堃郕、昆新四個行號土場，經許 可採取土石，並經核可開採時間為：國霖企業行自八十七年 十月卅一日起，至八十八年十月三十日止；益瑞砂石行自八 十七年十月卅一日起，至八十八年十月三十日止，堃郕砂石 行自八十七年六月廿六日起，至八十八年六月廿五日止；昆 新企業行自八十七年六月廿五日起，至八十八年六月廿四日 止等情，有經濟部水利處第六河川局八十八年九月七日經 水利六管字第7275號函附會勘紀錄及採土場分佈圖在卷可稽 （詳四六四六號偵查卷三○一至三○四頁）。而同一地區由 營安企業行所申請大內鄉○○段左斷面103至104號樁附近採 土場（即昆新企業行申請土場之西面），於八十七年五月廿 一日，業經撤銷開採，且其開採地點，亦與昆新企業行東面 超挖部分不同，故在昆新、堃郕採土場附近，並無其他採土 行號，堪可認定。
⒊又上開曾文溪河段土地內砂石遭超挖等情，有台灣省第六河 川局於八十八年三月廿四日會勘紀錄、台南縣政府八十八年 四月二日88府工水字第57940、57941、57942-號函撤銷採取 許可公函、益瑞、昆新及堃郕三行號申請採土場卷、上開採 土場分佈圖、臺灣省第六河川測繪昆新、堃郕及益瑞三行號 超挖測量圖及現場照片在卷可按（詳4646號偵查卷三○三頁 、6993號偵查卷一○五至一○七頁），並經檢察官會同台南 縣調查站、新營憲兵隊、台南縣政府工務局水利課、台灣省 第六河川局、台南縣大內鄉公所及昆新、堃郕、益瑞負責人
及被告等人，於八十八年四月十九日上午十時許，至現場會 勘，有會勘紀錄及錄影帶在卷可憑（詳4646號偵查卷二一五 至二一六頁）。其中昆新企業行與堃郕砂石行土場超挖情形 甚為明顯，並經台灣省第六河川局承辦人吳俊益於偵查中供 稱：我們是三月才接手，以前情形不知道，接手時昆新旁邊 有超挖、但沒這麼大，堃郕旁邊挖的，就是這個範圍，沒有 擴大等語（詳6993號偵查卷七一頁），而比較台灣省第六河 川局所提供八十八年三月廿四日所拍照片，昆新企業行採土 場H界樁→F界樁、C界樁→D界樁、B界樁→C界樁方向（即C 、D、E、F 界樁斷面以東河川公有地）照片與該土場卷內八 十七年三月卅日C、D、E、F界樁立樁時照片，堃郕砂石行採 土場A界樁→C界樁（即A、B、C、D界樁斷面外河川公有地） 照片，與該土場卷八十七年三月六日A、B、C、D界樁立樁時 照片（詳6993號偵查卷一○五至一○六頁），即可看出，上 開超挖情形，甚為明顯。且依證人即昆新企業行負責人張煥 彰於偵查中供稱：其有在現場看管，是僱丙○○的怪手挖取 ，乙○○有時在，有時不在等語（詳六九九三號偵查卷九七 頁及背面）；而證人堃郕砂石行負責人林水波亦於偵查中供 稱：八十六、八十七年賣給丙○○，我是依傳票向丙○○請 款，我沒有在現場管理等語（詳6993號偵查卷九六頁背面） 。另證人李進銓於偵查中供稱：賣數量給他們（指丙○○） ，怪手是他們的，現場是我們管理，我們的部分挖完就走了 ，只挖界址內部分而已，八十七年十、十一月，我們就未去 現場了等語（詳6993號偵查卷一○二頁背面至一○三頁）。 由此可知，證人林水波、李進銓等人，既於八十七年十一月 以後，即未在現場挖掘，依自然草木生長，其間已經過三、 四個月，理應草木萌發，而台灣省第六河川局，於八十八年 三月廿四日，在現場所拍照片，超挖部分均屬新痕，顯見上 開坑洞，應係在證人林水波、李進銓等撤離後，由被告丙○ ○、乙○○繼續挖掘所致，亦可認定。
⒋又依卷附現場照片（詳6993號偵查卷八九至九○、一○五至 一○六頁）及現場勘驗筆錄、會勘紀錄記載（詳4646號偵查 卷二一五、三○二、三○三頁），上開採土場內挖掘情形明 顯，且益瑞砂石場低窪地區，整片有挖掘，較深處有積水等 情，業據檢察官於八十八年四月十九日勘驗甚詳在卷，足徵 被告挖掘事實明確。被告丙○○辯稱，係為挖取排水溝排水 云云，乃事後卸責之詞，委無足採。
⒌另證人即台南縣政府工務局水利課員邱鴻章於上訴審供稱： 他們（指被告）有部分超挖超深，並沒有報備，我們勘驗時 發現，所以撤銷許可，先撤銷再請他們回復原狀等語（詳上
訴卷一○二至一○三頁），核與卷附益瑞、昆新、堃郕砂石 行，係經台南縣政府於八十八年三月廿四日會勘後，發現上 開砂石場有超挖情形時，即撤銷上開三家砂石場採土許可證 等情相符（詳台南縣政府八十八年四月二日府工水字第57 940、57941、57942號-函文），足徵益瑞、昆新、堃郕砂石 行有超挖事實，甚為明確。至證人邱鴻章於原審證稱：伊職 掌水利行政業務，兼辦申請土石採取審核許可業務，發給申 請人採土證，「一般」核准期限為一年，在一年內，伊會依 據申請人所呈報土石計劃書實測圖，不定期至現場會勘，核 對有無超挖或超深，若發現有超挖現象，就會同河川主管機 關到現場糾正，並令回復原狀，若未經改善，才會撤銷申請 人之採土證等語（詳原審卷㈠八九頁），雖與其於上訴審供 詞，略有不合。惟證人邱鴻章於原審，係就「一般撤銷許可 證」處理經過而供述，其於上訴審則係就「本件撤銷許可證 」經過而為供證。是證人邱鴻章前後所為供詞，並無不一致 。況本件究竟是先撤銷許可，再請被告回復原狀，或命回復 原狀後，未經改善再撤銷，要均無礙於上開砂石行有超挖事 實之認定。至被告丙○○等人辯稱：主管機關，未依一般行 政監督處理超挖情形流程，命限期回復原狀，即撤銷採土證 ，渠等無補救機會云云。惟主管機關，是否先命回復原狀， 再撤銷許可證，事涉主管機關行政裁量問題，與被告有無犯 罪事實認定無涉。故被告丙○○等人上開所辯，核屬無據。 ㈡挖掘「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分乙○○未參與）： ⒈查台南縣左鎮鄉○○段土地，行政院依據山坡地保育利用條 例第三條規定，以六十八年十一月廿一日台經字第11701-號 函核定，並經臺灣省政府六十九年二月六日69府農山字第12 0166號函公告實施，左鎮鄉○○段（全區段）土地屬於山坡 地範圍內。並於水土保持法公布施行後，經省府以八十五年 三月六日府農水字第12314四-號函公告，該地段并列入水土 保持法山坡地範圍等情，有台南縣政府九十三年五月四日府 農保字第0930076263號函在卷可查（詳原審卷㈠二七○頁、 上訴卷一一七頁）。是本件台南縣左鎮鄉○○段土地屬水土 保持法列管，並經公告為山坡地範圍，應可認定。 ⒉被告丙○○固係向允泰砂石行購買砂石，惟實際上係由被告 丙○○自行開採砂石等情，業據證人洪守仁於調查站證稱： 我將所有核准相關文件，交給被告丙○○，由其自行負責處 理日後開採事宜等語（詳4817號偵查卷三八頁），而被告丙 ○○亦供承，其係向允泰砂石行購買開採權利（詳4817號偵 查卷六八頁），足徵以「允泰砂石行」名義，所為開採行為 ，實為被告丙○○所為，殆可確認。故關於「允泰砂石場」
部分超挖事實，茲分述如下：
⑴有開採權部分：
①被告丙○○於向允泰砂石行購買採土權利同時，已自吳山蒼 取得其向李士成購買左鎮鄉○○段417之40、426之24、41、 72、73、74-等地，及向楊茂齡、楊黃征購買同地段417之36 、42、47、49、50、51及同段426之44-等土地土方開採權利 ，為被告丙○○及甲○○供承（詳四八一七號偵查卷六八頁 及背面、六○頁及背面），且經證人楊茂齡、楊黃征、李士 成、吳山蒼於調查中證述綦詳（詳4817號偵查卷十九至二十 、廿一頁背面至廿二、四三頁），而證人楊茂齡、楊黃征、 李士成於原審並證稱：調查站中所述實在，未遭刑求恐嚇等 語（詳原審卷㈠二七九至二八○頁），復有土地登記簿謄本 在卷可稽（詳原審卷㈠二九七至三一九頁），足徵證人楊茂 齡、楊黃征、李士成於調查站所為供述，合於真實，應可採 信。因此被告丙○○透過吳山蒼，向地主購買開採權，其固 有權利開採砂石，然其中只有光和段417之42、43、44、45- 號四筆土地，經主管機關核准，取得採土證，其餘未經核准 ，是其可行使權利範圍，應為明確，其猶逾越核准範圍，採 取土石，被告丙○○自有超額開採砂石故意甚明。 ②又允泰砂石行在左鎮鄉○○段417之42、43、44、45號-採取 土石後，未依水土保持法規定，處理水土保持及維護等情， 業據被告丙○○於調查站供承：允泰砂石行違法開採，係因 其獲悉縣政府有意撤銷允泰砂石行採土許可證，加上南二高 C361、C362標工程進度趕工，所以盡可能，自允泰處採取土 地，加上水土保持邊坡，未按規定施作，致部分土石流失， 又向後退縮施作邊坡，才超挖土石等語明確（詳4817號偵查 卷六九頁），而允泰砂石行並分別於八十八、八十九年，經 台南縣政府依違反水土保持法規定，裁處罰鍰三次在案，有 台南縣政府八十八年七月廿二日府農保字第128945號、八 十九年五月三日府農保字第68152號-、八十九年七月廿八 日府農保字第119975號函在卷足憑（詳上訴卷一二五至一 三三頁）。並經檢察官於八十八年四月十九日會同台南縣調 查站、台南縣水土保持課、左鎮鄉公所、新化地政事務所， 又於八十八年六月九日，與前開機關及台灣省水土保持局利 用管理組（現為水土保持局利用管理組），至現場會勘明確 ，並由新化地政事務所測量超挖區域，有勘驗筆錄、錄影帶 及土地複丈成果圖在卷可佐。而檢察官現場勘驗情形為：路 旁尚可看到原來坡度斷面，路拓寬，設洗車台一座；進入現 場之路，係經挖掘其坡度甚陡等情，詳卷附勘驗筆錄（詳46 46號偵查卷二一○頁背面），且證人即台灣省水土保持局利
用管理組技士陳重光於偵查中證稱：道路邊坡沒做保護措施 ，路邊也未做邊溝排水，且兩側邊坡都超過五公尺，未依階 段式開採等語（詳6993號偵查卷三九頁背面），足徵上開聯 外道路，並未做好水土保持甚明。又本件經原審送請國立成 功大學鑑定，上開土地於被告開挖土石及整地修路之八十七 年、八十八年間，是否有「致生水土流失」情形？鑑定結果 認為：比較八十七年一月間，拍攝系爭土地航測圖，與八十 七年一月、九十年十二月所拍攝航測圖之套疊圖，並參考現 場踏勘照片可知：九十年當時，系爭土地內道路路徑，已經 人為開挖改變並拓寬，其道路邊坡裸露，並無水土保持設施 （護坡）施作痕跡，導致豪雨沖刷更加速「水土流失」現象 ，上述水土流失現象，僅能確定發生於八十七年一月與九十 年十二月間，至上述現象，是否發生於八十七年與八十八年 間，則無法確定等情，有成大研究發展基金會九十二年十月 卅一日成大研基建字第二三二一號函送鑑定報告在卷可稽 （詳原審卷㈡九九頁及外放鑑定報告書）。又依本件於八十 八年六月九日，至台南縣左鎮鄉○○段採土場勘驗採土場及 對外聯絡道路水土保持措施設置情形時，現場會勘人員即台 灣省水保局技士陳重光於偵查中供稱：現場聯外道路邊坡坡 角沒做保護措施，路邊也沒做路邊溝排水，且兩側邊坡超過 五公尺，未依階梯式開採；採土場本身為階梯式開採，有符 合規定，現場積水，可見其排水阻塞，而其可能造成深層滑 動，所以需排水，可能是水土維護設施未做好等語（詳六九 九三號偵查卷三九頁背面）。足見上開採土場，已因被告丙 ○○等人，開採土石行為及擅自整地拓寬對外聯絡道路，此 並為被告丙○○自承，已如前述，而未施作水土保持設施等 行為，致生水土流失情事，殆可認定。
⑵無開採權部分：
被告丙○○利用自行開採機會，超挖附近地段土地如複丈成 果圖所示A（417之35號）、D及E（417之110號），而該部分 土地所有權人黃國興、台糖股份有限公司，並未同意被告丙 ○○在其上開採土石，亦據證人黃國興及台糖股份有限公司 代理人賴光興、劉太山於原審證實在卷（詳原審卷㈠二八三 至二八五頁）。且觀諸卷附土地複丈成果圖A、D部分（詳原 審卷㈡四七頁），分別係在被告丙○○等，開挖土石範圍最 北側及最東側，雖均在開挖土石範圍最外圍，但依其挖掘情 形為大面積挖掘，且挖掘面積計：A部分為0.3857公頃、D及 E 部分為0.2529公頃，已非單純越界挖掘可以解釋，則被告 丙○○等因界椿不明或其他不明因素，而超挖至未購買開採 權他人土地，顯屬不可能。再者，依光和段417之42、43、4
4、45號四筆土地所核准土方數量，僅有148,760立方公尺， 被告於楊黃征土地採取土方數量，已達鬆方235000立方公尺 ，實方亦有279992立方公尺，為甲○○所承認（詳4817號偵 查卷六○頁背面），核與證人楊茂齡於調查站時供稱，開採 數量大致相符（詳4817號偵查卷十九頁及背面），復有上開 土場土石採取計劃書及丙○○、甲○○經營土方採取數量表 （列在大立Ⅲ部份）在卷可憑（詳4817號偵查卷七二頁）， 被告丙○○明知可採取土方之範圍及數量，猶恣意超挖，且 超挖面積高達13,181平方公尺，足見被告丙○○有預謀越界 超挖之故意。是被告辯稱界樁不明，對於超挖不知情，顯非 事實，尚難憑信。是被告此部分犯行，亦事證明確。 ㈢犯罪故意部分：
⒈查被告丙○○為森山行負責人及國霖企業社實際負責人（張 國森僅為掛名負責人），經營砂石、土方之買賣及工程承包 等業務；被告甲○○則負責財務；而被告乙○○則負責曾文 溪河川地採土現場管理及有關土石申請（例如，採土場申請 開採先期作業，如界樁訂定）等事宜，業據被告丙○○、甲 ○○、乙○○供述在卷（詳4646號偵查卷六○頁背面至六一 、七○，4817號偵查卷五四頁背面），合先敘明。 ⒉超挖「曾文溪河川地」砂石部分：
被告丙○○承包南二高C361、C362標（承包商德寶營造）土 方供應工程，土方來源大致有：⑴台南縣山上鄉○○○○段 （建輝企業社汪清輝申請）。⑵台南縣左鎮鄉○○段 417之 42、43、44、45號（允泰砂石行鄭建三申請）。⑶大內鄉曾 文溪河川地（大內段由被告丙○○以益瑞、國霖名義申請， 二溪段以昆新、堃郕、營安申請）等情，業為被告丙○○、 甲○○於偵查中供承無訛（詳4817號偵查卷五八頁背面至五 九頁、六七頁背面至六八頁），並有被告甲○○所製土方開 採數量表在卷可佐（詳4817號偵查卷六三頁）。又被告乙○ ○係負責曾文溪河川地採土現場界樁訂定、開採土方等事宜 ，已如前述，而曾文溪河川地有超挖砂石事實明確，被告乙 ○○既為現場管理人員，對於得開採範圍及數量，被告乙○ ○應最為熟悉，因此，倘挖土工人有越界開採行為，豈能諉 為不知，甚且，挖土工人若非在被告乙○○授意下，豈有可 能越界盜挖。是被告乙○○有盜採砂石故意甚明。至被告丙 ○○雖非現場管理人員，亦不在現場指揮，然被告丙○○對 被告乙○○越界開採行為，不僅未予阻止，且容許其發生， 顯見被告丙○○、乙○○有共謀盜採砂石犯行無訛。再者依 被告丙○○於偵查中供承：其亦有向營安企業行購買土方等 語（詳四八一七號偵查卷七○頁），亦經被告甲○○於偵查
中供證屬實（詳四八一七號偵查卷六一頁背面），並有森山 行採取土方紀錄表在卷可佐（詳四八一七號偵查卷七二頁） 。而進入上開土場道路，係先經昆新，再經過堃郕、益瑞及 國霖土場，被告乙○○在益瑞及國霖採土場現場管理，其間 有超挖土方，被告丙○○豈能諉為不知。益徵被告丙○○、 乙○○有共同竊取土方故意。至被告丙○○辯稱：係向張煥 彰及林水波購買土方云云。惟查張煥彰及林水波雖有在現場 ，然實際開挖者，是被告丙○○雇用挖土工人，渠等在現場 管理，不過僅核對採取土方數量，以便計算交易金額，實質 上仍為被告丙○○決定採取數量及範圍，是張煥彰與李進銓 所述僅係迴護丙○○等，而為避就之詞，均難採信。 ⒊「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分乙○○未參與）： 查被告丙○○對開採光和段山坡地保育土地內砂石，就其中 有開採權範圍土地部分，未依法做好水土保持工作，為被告 丙○○所供承，已如前述，則被告丙○○自有犯罪故意，應 無疑義。另就無開採權土地盜採砂石部分，被告丙○○明知 其無權開採，猶恣意越界超挖，且亦未做任何水土保持維護 工作，顯見其亦有犯罪故意。
⒋被告甲○○部分：
被告甲○○雖僅負責負責森山行財務會計及工作指派業務， 然被告甲○○同時負責本件超挖土方，出售予南二高工程承 包商之事宜及負責相關報表之製作與金錢收支業務，此由卷 附由被告甲○○所製作森山行採取土方紀錄表即可佐證（詳 4817號偵查卷七二頁）。是被告甲○○對於被告丙○○上開 違法開採行為，顯非全然不知（詳4817號偵查卷五八至六二 頁，4646號偵查卷六七至七四頁）。然被告甲○○竟猶幫助 被告丙○○處理超挖土方出售事宜及財務管理業務，所為雖 非構成要件行為，然係有助於被告丙○○犯行遂行。是被告 甲○○顯係基於幫助被告丙○○犯罪之故意，而有上開犯行 ，亦堪認定。公訴人認被告甲○○與被告丙○○就上開犯行 ，係共同正犯。然依上所述，尚有未洽，併此敘明。 ㈣綜上所述，本件被告丙○○、乙○○、甲○○犯行，事證明 確，均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按水土保持法及山坡地保育利用條例，於被告行為後，在八 十九年五月十七日、九十一年六月十二日，雖分別有部分條 文修正，然公訴人所指訴被告涉犯水土保持法第卅二條第一 項、第卅三條第三項之罪及山坡地保育利用條例第卅四條第 一項、第卅五條第三項之罪，則均未修正變更，自無比較行 為時與裁判時法律適用必要。又依水土保持法第一條第二項
規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其 他法律之規定」。由此觀之，水土保持法就立法體制而言， 係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水 土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，故在山坡地 違法開發情形，如同時違反水土保持法及山坡地保育利用條 例時，應解為水土保持法與山坡地保育利用條例係立於法律 競合，前者為後者之特別法，依「特別法優於普通法」之法 理，應優先適用水土保持法規定（最高法院八十六年台上字 第七六六五號判決參照）。查被告丙○○就事實三部分，有 「開採權部分」，同時違反水土保持法第卅三條第三項及山 坡地保育利用條例第卅五條第三項規定，及「無開採權部分 」，同時違反水土保持法第卅二條第一項及山坡地保育利用 條例第卅四條第一項規定，依前說明，均應優先適用水土保 持法相關規定論斷即可，公訴人認被告上開行為，同時觸犯 水土保持法、山坡地保育條例部分，係一行為觸犯數罪名， 為想像競合犯，容屬有誤，合先敘明。
㈡被告丙○○部分：
⒈超挖「曾文溪河川公有地」部分：
查被告丙○○「超挖」曾文河川公有地土方，核被告丙○○ 所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。
⒉挖掘「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分乙○○未參與）： ⑴有開採權部分：
查被告丙○○左鎮鄉○○段417之40、426之24、41、72、73 、74-等地及向楊茂齡、楊黃征購買同地段417之36、42、47 、49、50、51及同段426之44-等土地土方，雖有權開採。然 並未依法做好水土保持工作，核被告丙○○所為，係犯水土 保持法第卅三條第三項未先擬具水土保持計畫，致生水土流 失罪及山坡地保育條例第卅五條第三項未先擬具水土保持計 畫，致生水土流失罪。
⑵無開採權部分：
另被告丙○○「竊取」左鎮鄉○○段417之48-號公有地及未 登錄地之土方，則係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及水 土保持法第卅二條第一項在公有及私人山坡地內，未經同意 從事採取土石之開發，致生水土流失罪及山坡地保育條例第 卅四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自採取土石，而未 實施水土保持之處理罪。
⒊綜上所述，被告丙○○上開盜採土方行為，先後多次犯行， 時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續 犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又 被告丙○○於左鎮鄉○○段「允泰砂石行」土場及附近越界
超挖部分，所犯水土保持法罪與違反山坡地保育利用條例部 分，係法律競合，應依「水土保持法」規定處斷，已如前述 。而被告丙○○先後多次違反水土保持法，時間緊接，手法 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第 五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告丙○○該部 分犯行，並與前述竊盜罪部分，彼此間，有方法結果牽連關 係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以違反水 土保持法第卅三條第三項之罪處斷。又被告丙○○與乙○○ ，就超挖曾文溪河川公有地竊取土石部分，彼此間，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○前於七十九 年間，因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於八 十二年七月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可稽，被告丙○○於執行完畢後，五年內，再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定 ，遞加其刑。
㈢被告乙○○部分：
查被告乙○○對「曾文溪河川公有地」土方超挖，核其所為 ，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。又被告乙○○先後 多數竊盜犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為 之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加 重其刑。又被告乙○○該部分犯行，與被告丙○○間，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告甲○○部分：
查被告丙○○所犯各罪間，係犯共同違反水土保持法第三十 三條第三項之罪，已如前述。而被告甲○○係連續幫助被告 丙○○犯罪，則被告甲○○先後多次幫助行為，時間緊接， 手法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，自應依刑法 第五十六條規定，論以連續幫助共同違反水土保持法第三十 三條第三項之罪，依法加重其刑，並依刑法第三十條第二項 規定，按正犯之刑減輕之，暨依刑法第七十一條規定，先加 後減其刑。
三、原判決以被告等三人罪嫌，均屬不能證明，而對被告等三人 均為無罪諭知。然依上所述，原判決疏未詳察，仔細勾稽種 種事證，即遽為被告等三人無罪諭知，顯有未洽。檢察官上 訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告丙○○前有妨害自由前科，猶不知警愓，竟 圖謀私利，罔顧公共安全；被告乙○○亦為圖謀私利，即盜 採公有河川地砂石；被告吳芳連則對丙○○不法行為予以助 力，與渠等犯罪目的、方法、所得利益、其品行智識程度、 除破壞國土外，並足致引發土石流高度危險暨犯後態度等一
切情狀，對被告丙○○、乙○○、甲○○三人，分別量處如 主文第二、三、四項所示之刑，以資懲儆。
四、又按中華民國刑法第四十一條，業於九十年一月十日公布修 正，並於同年一月十二日生效，該條第一項規定：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折 算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之 效，或難以維持法秩序者，不在此限」。本件被告甲○○， 其於八十八年行為後，所犯水土保持法第卅三條第三項之罪 ，法定刑為六月以下五年以下有期徒刑，依行為時法，即修 正前刑法第四十一條規定，固屬不得易科之犯罪。然被告甲 ○○犯後，刑法第四十一條規定，業經修正公布如前，則依 刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法結果，以修正後刑 法第四十一條規，有利於被告，本件自應適用修正後刑法第 四十一條規定，併就被告甲○○所處徒刑，併予諭知如易科 罰金，以三百元折算一日之標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十條第二項、第三百二十條第一項、第五十五條、修正後刑法第四十一條，水土保持法第卅二條第一項、第卅三條第三項，山坡地保育利用條例第卅四條第一項、第卅五條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日 刑事第六庭審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
被告丙○○、甲○○部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○部分，不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 8 月 31 日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。水土保持法第卅二條第一項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。水土保持法第卅三條第一、三項
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上卅萬元以下罰鍰：一 違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持 之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內 改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二 違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫 或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二 十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技 術規範者。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下