臺灣高等法院臺南分院刑事判決
93年度上訴字第813號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 沈國民
選任辯護人 黃紹文 律師
徐美玉 律師
黃溫信 律師
上 訴 人
即 被 告 張輝盛
選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳俊卿 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院九
十二年度訴字第一二九一號中華民國九十三年八月十日第一審判
決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第九五
九三號、九十三年度偵字第六四九五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於沈國民、張輝盛部分撤銷。
沈國民依據法令從事公務之人員，經辦公共工程，收取回扣，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣貳仟肆佰柒拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
張輝盛無罪。
事 實
一、沈國民自民國八十三年三月一日起至九十一年二月二十八日 止，擔任台南縣○○鎮鎮長，負責綜理該鎮地方自治發展業 務，係依法令從事於公務之人員。張輝盛為○○營造工程有 限公司（下稱○○營造公司）負責人。於八十四年間○○鎮 公所辦理○○零售市場新建工程之土木建築工程部分（以下 簡稱○○工程）招標。沈國民見該土木建築工程部分預算金 額高達新台幣（下同）二億三千八百五十五萬二千七百七十 元，竟基於意圖藉經辦該公用工程收取回扣之犯意，在招標 工程補充說明書訂定：「本工程合約付款辦法，甲方（指○ ○鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付， 故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙 方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」，「本工程如 因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方 藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條 ，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等顯不合理之工程 付款方式及未付款時，廠商應自籌巨額款項完成工程之約定
，以違法契約綁標舞弊之方法，讓未得沈國民允諾之廠商望 之怯步，不敢參與該工程之標價。張輝盛就該工程之招標， 為符當時機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，凡營 繕工程須有三家以上廠商之投標方得開標之規定，旋於八十 四年三月間，透過原任職之○○營造工程有限公司（以下簡 稱○○營造公司）負責人陳伯溫（己歿）之協助，由陳伯溫 代為出面取得○○營造有限公司（以下簡稱○○營造公司） 負責人蕭瑞敏、○○營造有限公司（以下簡稱○○營造公司 ）負責人李雲、○○營造有限公司（下稱○○營造公司）總 經理楊鴻鈞等人之同意，由其等負責之公司擔任○○工程之 陪標廠商。且因○○工程押標金高達二千三百萬元，○○營 造公司及張輝盛個人之財力均無法負擔，張輝盛併向陳伯溫 請求為○○工程履約連帶保證人並代為籌措四家陪標廠商所 需之押標金，經○○營造公司負責人陳伯溫之同意，由陳伯 溫指示不知情之胞弟陳武庭，於八十四年三月十七日，自○ ○營造公司設於○○區中小企業銀行○○分行○○○○○○ ○○○○○六五號帳戶提領現金二千三百萬元，再於同日以 陳武庭名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入張輝 盛設於○○區中小企業銀行之○○○○○○○○○○○○號 活儲帳戶，供○○營造公司作為購買押標金票據之用；陳伯 溫另於八十四年三月十七日，自○○營造公司前開帳戶轉存 三千五百萬元至不知情之堂姪陳逸松設於○○區中小企業銀 行○○分行○○○○○○○○○○○○○號帳戶，再指示堂 姪陳逸松於八十四年三月十八日，提領現金二千三百萬元， 供○○營造公司購買押標金票據之用；陳伯溫復指示不知情 之媳婦陳葉美惠向○○營造有限公司（以下簡稱○○營造公 司）調借資金，由○○營造公司向往來之合作金庫○○支庫 辦理短期借款，於八十四年三月十七日貸得二千一百萬元， 隨即於同日自○○營造公司設於合作金庫○○支庫○○○○ ○○號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入○○營 造公司設於第一商業銀行○○○分行○○○○○○○○○○ ○號帳戶，同日陳葉美惠則自其擔任負責人之○○營造有限 公司（以下簡稱○○營造公司）設於泛亞銀行○○分行○○ ○○○○○○○○○五號帳戶，匯款二百萬元至○○營造公 司前揭帳戶，供○○營造公司購買押標金票據之用；另陳伯 溫復指示媳婦陳葉美惠以○○營造公司名義向泛亞商業銀行 ○○分行辦理房屋貸款，並向陳葉美惠之胞弟葉連成借款， 再於八十四年三月十八日以陳武庭之子陳逸政之名義，分二 筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入○○營造公司負責人蕭 瑞敏設於泛亞銀行○○分行○○○○○○○○○○○○號帳
戶，作為○○營造公司購買押標金票據之資金來源。嗣○○ 工程於八十四年三月二十日辦理開標，○○鎮公所雖於招標 期間共售出十四支標函，惟開標當日卻僅○○營造公司、○ ○營造公司、○○營造公司及○○營造公司等四家圍標廠商 參與投標，○○營造公司以二億三千八百萬元，與○○鎮鎮 長沈國民核定之工程底價二億三千八百三十萬元，僅三十萬 元之差距，順利得標。○○營造公司順利取得工程後，張輝 盛為履行支付沈國民回扣之約定，於○○營造公司領得○○ 鎮公所交付之部分工程款後，接續自八十五年三月二十八日 起至八十五年七月三十日止，計分八次簽發以張輝盛為發票 人，支票號碼及面額各為○○○○○○○○○號，三百萬元 、○○○○○○○○○號，二百五十萬元、○○○○○○○ ○○號，三百萬元、○○○○○○○○○號，三十萬元、○ ○○○○○○○○號，七百萬元、○○○○○○○○○號， 二百五十萬元、○○○○○○○○○號，一百四十萬元及○ ○○○○○○○○號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之 支票予沈國民收受，沈國民為隱匿不法所得，竟利用渠當時 鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行○○分行○○○○○ ○○○○○○三號帳戶作為洗錢帳戶，指使歐堃江分別將前 揭八張支票存入該帳戶內，再依沈國民指示，提領現金或以 轉帳方式取得款項交予沈國民悉數花用。
二、案經法務部調查局台南縣調查站報請台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告沈國民固供認：伊自八十三年三月一日起至九十一 年二月二十八日止，擔任台南縣○○鎮鎮長。○○鎮公所於 八十四年間興辦○○工程，其中土木建築工程部分預算金額 二億三千八百五十五萬二千七百七十元。伊核定之工程底價 為二億三千八百三十萬元，押標金計二千三百萬元。該工程 於八十四年三月二十日辦理開標作業，招標期間共售出十四 支標函，實際參與投標廠商，計有○○營造公司、○○營造 公司、○○營造公司及○○營造公司。○○營造公司以二億 三千八百萬元得標○○工程，與工程底價差距三十萬元得標 。又張輝盛自八十五年三月二十八日起至八十五年七月三十 日止，簽發支票號碼及面額各為○○○○○○○○○號，三 百萬元、○○○○○○○○○號，二百五十萬元、○○○○ ○○○○○號，三百萬元、○○○○○○○○○號，三十萬 元、○○○○○○○○○號，七百萬元、○○○○○○○○ ○號，二百五十萬元、○○○○○○○○○號，一百四十萬
元及○○○○○○○○○號，五百萬元，合計二千四百七十 萬元之支票八紙交伊收受後，均存入歐堃江設於華南商業銀 行○○分行○○○○○○○○○○○○號帳戶兌領，該歐堃 江的帳戶，實際係由伊使用等情。惟矢口否認犯行，辯稱： 招標工程補充合約書雖規定：「本工程合約付款辦法，甲方 （指○○鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入 支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款 時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」，「本 工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工， 若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二 十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等文義，但 係承辦人員徐瑞鵬所辦理，與被告沈國民無關。為確保工程 款不會給付遲延，在公共工程招標中，常有遲延付款免責之 規定，如國立○○藝術學院音樂教室新建工程，第九條即載 明如逢年度結束須辦理預算保留或跨年度預算尚未撥下，因 而遲延領款時，廠商不得異議。」可見在公部門發包工程中 ，對廠商保留之規定，乃普遍正常。被告沈國民除有鉅款入 歐堃江帳戶，另有鉅款入洪櫻芬帳戶，原判決割裂認定，標 準矛盾。張輝盛簽發於八十五年三月二十七日期，金額二千 一百四十七萬六千元之支票，係出於八十五年二月二十七日 領用支票簿，同年三月二十八日期三百元支票係出於八十四 年十二月二十二日領用之支票簿，二者時間相差甚遠等語。二、訊據被告張輝盛，供稱伊係○○公司負責人，於八十四年三 月二十日以低於底價三十萬元之二億三千八百萬元得標○○ 鎮公所○○工程，並由陳伯溫為○○工程履約連帶保人。又 自八十五年三月二十八日起至八十五年七月三十日止，簽發 支票號碼及面額各為○○○○○○○○○號，三百萬元、○ ○○○○○○○○號，二百五十萬元、○○○○○○○○○ 號，三百萬元、○○○○○○○○○號，三十萬元、○○○ ○○○○○○號，七百萬元、○○○○○○○○○號，二百 五十萬元、○○○○○○○○○號，一百四十萬元及○○○ ○○○○○○號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票 八紙交予沈國民收受之事實。惟矢口否認犯行，辯稱：伊承 作○○鎮○○的工程，○○營造確實有匯二千三百萬元到伊 的帳戶內，但那是陳武庭還伊錢，上開八張支票交給沈國發 及沈國賢，那是簽賭六合彩輸的，後來為何會轉給沈國民， 並且存入他的司機歐堃江的帳戶，伊不清楚。沈國民沒有洩 漏底價給伊，為何伊投標金額與底價只差三十萬元，亦不清 楚。其他三家廠商來投標，伊事先並不清楚，並沒有找人參 與圍標、陪標之事，更無交付沈國民工程回扣，如果是工程
賄款，那當時○○鎮的大小工程幾乎都是伊承作，伊公司就 不會倒掉云云。其辯護人則以：張輝盛未授意或聯絡○○營 造公司、○○營造公司、○○營造公司等廠商參與圍標或陪 標。民選首長大都不諳工程發包作業，核定底價時，悉由預 算金額小幅刪減，故預算金額與核定底價，一般而言相當接 近，有經驗之廠商由預算、保證金之金額也可推估底價，○ ○公司以二億三千八百萬元得標○○鎮公所○○工程，係出 於核算成本後決定，尚不得以張輝盛投標之金額僅低於底價 三十萬元，而推定沈國民洩漏○○工程底價予張輝盛。存入 華南銀行○○分行歐堃江帳號○○○○○○○○○○○○之 張輝盛簽發之支票八紙，並非賄款，係共同被告沈國民代為 保證被告張輝盛之六合彩賭博債務。蓋本件○○工程之發包 日期為八十四年三月二十日，完工日期為八十五年六月三十 日，驗收日期為八十五年七月十七日，複驗日期為八十五年 九月三日，全部驗收合格日期為八十五年九月十四日，故實 際工程款給付時間，並無延誤。依通常經驗法則，苟系爭八 紙支票為被告張輝盛交付沈國民之賄款，則被告張輝盛既於 八十四年八月起至八十五年三月二十七日已陸續領取工程款 達一億四千五百四十三萬零三百四十七元，為何前均未見有 交付賄款之情形，再苟係確為賄款，被告張輝盛至愚亦不可 能逕開立自己名義之支票給付，前揭八張支票金額係簽賭六 合彩之賭金。張輝盛向沈國賢、沈國發（與沈國民係兄弟） 簽賭六合彩致有賭金往來，尚有已兌現之金額二千一百四十 七萬六千元之支票及未兌現之支票十三張可參，且因積欠賭 金，而將與黃清彰共有之土地出讓與沈國賢、沈國發之事實 ，亦經證人辜玲莉、黃清彰、方世輝到庭結證屬實，並有協 議書一紙可佐。益見歐堃江帳戶兌現之支票二千四百七十萬 元，確係賭博債務，而與本件工程無關云云。
三、經查：
㈠被告沈國民自八十三年三月一日起至九十一年二月二十八 日止，擔任台南縣○○鎮鎮長，負責綜理該鎮地方自治發 展業務，係依法令從事於公務之人員。○○鎮公所於八十 四年間興辦○○工程，其中土木建築工程部分預算金額二 億三千八百五十五萬二千七百七十元。由沈國民核定工程 底價為二億三千八百三十萬元，押標金計二千三百萬元。 該工程於八十四年三月二十日辦理開標作業，招標期間共 售出十四支標函，實際參與投標廠商，計有○○營造公司 、○○營造公司、○○營造公司及○○營造公司。○○營 造公司以二億三千八百萬元得標○○工程，與工程底價差 距三十萬元得標。又張輝盛自八十五年三月二十八日起至
八十五年七月三十日止，簽發支票號碼及面額各為○○○ ○○○○○○號，三百萬元、○○○○○○○○○號，二 百五十萬元、○○○○○○○○○號，三百萬元、○○○ ○○○○○○號，三十萬元、○○○○○○○○○號，七 百萬元、○○○○○○○○○號，二百五十萬元、○○○ ○○○○○○號，一百四十萬元及○○○○○○○○○號 ，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票八紙，經沈國 民收執後，存入歐堃江設於華南商業銀行○○分行○○○ ○○○○○○○○○號帳戶兌領，該歐堃江的帳戶，實際 係由沈國民使用等事實，分據被告沈國民、張輝盛自白在 卷。核與歐堃江於原審證述：伊設於華南商業銀行○○分 行○○○○○○○○○○○○號帳戶，於八十五年三月二 十八日借給沈國民出入住來私人金錢使用等語（見原審卷 第三宗第一四二頁），情節相符。並有○○鎮公所九十三 年三月十日所政字第○○○○○○○○○○號函附沈國民 擔任○○鎮長之任期及鎮長職掌一份（見原審卷第一宗第 二０八至二一五頁）、○○鎮○○零售市場土木新建工程 合約一卷（台南縣調查站扣押，外放）、華南商業銀行○ ○分行○○○○○○○○○○○○號帳戶存款往來明細一 份（內含支票影本八張，見台灣台南地方法院檢察署九十 一年他字第七六一號卷第一九至三四頁、台南縣調查站卷 第一三六頁）可佐，此部分被告沈國民、張輝盛之自白， 核與事實相符，自可採信。則被告沈國民係依法令從事公 務之人員，在其任期內經辦○○工程，由張輝盛經營之○ ○營造公司以低於底價三十萬元之二億三千八百萬元得標 承作，在該工程施作期間，曾收受張輝盛簽發金額共計二 千四百七十萬元之支票八張，存入借用之歐堃江華南商業 銀行○○分行○○○○○○○○○○○○號帳戶兌領情事 ，即可認定。
㈡○○鎮○○工程補充說明書訂定：「本工程合約付款辦法 ，甲方（指○○鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤 租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付 部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異 議。」，「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方 不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完 工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分 之一。」等文義（見原審證物卷第一頁至二頁），為被告 沈國民所是認，並有該補充說明書附○○零售市場土木新 建工程合約卷可參。被告沈國民於原審審理分離調查證據 時以證人身分結證稱：該付款條件對廠商不利，且工程係
預備以預收攤位權利金及工程完工後，四周樓房出租可收 取之權利金支付工程款，工程招標時，僅預租二百四十個 攤位，實際收到權利金約一億二千餘萬元，尚有規劃之四 、五十個攤位未出租，每一攤位預租金為五十萬元，當時 鎮公所亦無把握可收足權利金支付工程款等語（見原審卷 第三宗第二二至二四頁）。此一付款方式，在○○鎮公所 尚未籌足工程款財源時，足以令未得沈國民允諾，一般欲 正常競標之廠商望之怯步，不敢參與該工程之競價。參以 證人即○○營造公司負責人蕭瑞敏證稱：伊於八十四年間 從事營造業，標過公家的工程，差不多五十件左右，標工 程要看契約書，契約書如果有註明工程款未付時，仍須將 工程繼續完工，要先衡量公司的資金能力，如果資金夠， 也不會去做，因為這樣很冒險，承辦公家機關的工程，無 遇到工程款未付時，仍要繼續完工的情形等詞（見原審卷 第三宗第一０九至一一０頁）；證人即○○營造公司負責 人李雲證稱：伊自五十年間起從事營造業迄今，都是標公 家的工程，標的件數有千千萬萬件，沒有辦法算，標工程 有契約，契約內若記載工程款未能給付，仍須繼續興建完 工，不可能去投標，因為工程款不能付，怎麼可以要繼續 完工，沒有這種事，伊標那麼多工程，也沒有遇到這種契 約等情（見原審卷第三宗第一一六至一一七頁）；證人即 ○○營造公司總經理楊鴻鈞證稱：伊自六十六、七年間起 從事營造業迄今，標過五十幾件公家的工程，如果有工程 款不能按時給付，工程仍須繼續完工，不能停工的約定， 要看利潤好不好才定是否投標，若公司承作○○工程，○ ○鎮公所未能付款，雖可以完工，但資金來源，要向銀行 抵押借款。而一般營造，工程利潤約百分之六、七左右， 然八十四年間銀行的抵押借款年利率百分之八、九左右云 云（見原審卷第三宗第一三七至一三九頁）。依證人蕭瑞 敏、李雲、楊鴻鈞等人數十年來，從事公家營造工程招標 承作之親身經驗，就上開○○工程補充說明書所訂定之付 款條件，蕭瑞敏、李雲直言不可能去競標承作，楊鴻鈞亦 因工程利潤少於銀行押借款之利息，亦不可能參加投標（ 雖○○營造公司、○○營造公司、○○營造公司均參與本 件之投標，惟係陪標性質，無得標之可能，詳後所述）， 均符常情。故有招標期間共售出十四支標函，實際參與投 標廠商，計有○○營造公司、○○營造公司、○○營造公 司及○○營造公司情事。
㈢經本院向○○鎮公所函查，經其函復稱：「．．．二、本 所僅於八十年至八十一年間預收攤位權利金共一億一千七
百五十萬元，至該土木建工程招標前至八十四年三月二十 日止，前共預收上述金額。三、本所將該案店舖、攤位標 租辦法及標租底價，提交代表會審議，並於八十四年六月 二十八日通過後，始研擬辦理該標租案，該項工程截至驗 收日八十五年十月二十九日實收二億九千五百五十三萬八 千零五十元，全部舖、攤位標租出去預計可收六億六千一 百萬元。」有該所94年3月21日○○公字第0000000000號函 附本院卷可憑。則本件總工程款二億三千八百萬元，於開 標時僅籌得一億一千七百五十萬元，尚不到工程款二分之 一，則廠商若非與主事者之被告沈國民有私人關係，得其 保證，焉敢投標？且於開標簽約後三個月才送鎮代會審核 通過，始積極辦理標租案，設若得標廠商與鎮長關係不佳 ，被告沈國民是否怠於辦理標租案，任意拖延給工程款， 使廠商無以為繼，難以竣工？蓋綁標有很多種，規格標固 屬一種，而本件付款方式，難免予人脅迫之感，而使人不 敢冒險投標，而達綁標效果，也是一種綁標。
㈣被告沈國民雖辯稱國立○○藝術學院音樂教室新建工程， 亦有類似規定，惟查國立○○藝術學院音樂教室新建工程 第九條係規定：「如逢年度結束須辦理預算保留或跨年度 預算尚未撥下，因而遲延領款時，廠商不得異議。」係公 機關有年度預算之機制，需配合辦理，並未規定作工可以 遲付工程款，○○鎮公所八十一年招標公告亦載明補助款 、工程款均「依規定給付」，並未規定可以遲付工程款， 該二契約與本件均不同，不可相提並論。則被告沈國民前 揭○○工程補充說明書訂定之付款方式，乃以契約綁標之 違法行為，以確保已得沈國民屬意之張輝盛經營之○○營 造公司承作該○○工程，亦洵可認定。
㈤被告沈國民又稱；招標說明書雖有上開文義，但係承辦人 員徐瑞鵬所辦理，與被告沈國民無關。但被告沈國民為該 案行政主管，仍應對之負責。
㈥被告沈國民、張輝盛又辯稱：張輝盛簽發於八十五年三月 二十七日期，金額二千一百四十七萬六千元之支票，係出 於八十五年二月二十七日領用支票簿，同年三月二十八日 期三百元支票係出於八十四年十二月二十二日領用之支票 簿，二者時間相差甚遠，故有可能為賭債等語。惟查：被 告沈國民既分別用歐堃江、方世輝、洪櫻芬帳戶出入，其 自有各設定之用法，方世輝帳戶係用於賭金出入，為證人 沈國發、沈國賢供明（詳後述），洪櫻芬之帳戶雖未據被 告沈國民供明作何用途，惟可得而知應與歐堃江帳戶用途 有別，則歐堃江帳戶內八張支票金額恰為本件工程款之十
分之一，與民間回扣約一成或二成之陃習相稱，自堪認係 本件工程款之回扣，與洪櫻芬之帳戶無關。張輝盛之辯護 人主張被告沈國民曾匯付一百一十萬元給張輝盛，如有拿 回扣，如何能再給張輝盛一百一十萬元等語。惟查如被告 張輝盛所述，被告沈國民與被告張輝盛往來各張支票之目 的均不同，則被告沈國民匯付一百一十萬元予被告張輝盛 ，應有其他異於回扣之目的，況依被告二人所述，張輝盛 所開支票多為遠期支票，不可因日期斷定支票之性質，則 縱在本件認為回扣之八張支票期間，被告沈國民有匯款一 百一十萬元給張輝盛，亦不足認定該八張支票非回扣。 ㈦○○鎮○○工程底價經沈國民核定為二億三千八百三十萬 元，押標金為二千三百萬元，業據被告沈國民、張輝盛供 明在卷，並有底價單一紙可佐（見台南縣調查站卷第一三 四頁）。依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物 稽察條例（八十八年六月二日廢止）第十一條規定須有三 家以上廠商之投標。雖本件○○工程參與投標廠商計有○ ○營造公司、○○營造公司、○○營造公司、○○營造公 司等四家，形式上符三家以上廠商之投標而得開標之規定 。然查：
⑴證人陳武庭原審審理時證稱：伊於八十四年間任職○○ 公司經理，董事長係伊胞兄陳伯溫，於八十四年三月十 七日以伊名義匯入二筆金額分別為三百萬元、二千萬元 之款項至張輝盛設於華南銀行○○分行○○○○０００ 四六七五六號帳戶，係陳伯溫與張輝盛往來，由○○公 司職員以伊名義匯款等語。又陳武庭受陳伯溫指示，於 八十四年三月十七日，自○○公司設於○○區中小企業 銀行○○分行○○○○○○○○○○○○○號帳戶提領 現金二千三百萬元，再於同日以陳武庭名義，分二筆金 額各二千萬元及三百萬元，匯入張輝盛設於○○區中小 企業銀行之○○○○○○○○○○○○號活儲帳戶，供 ○○營造公司作為購買押標金票據之用，並有前開銀行 往來明細資料、匯票二紙可佐（見台南縣調查站卷第一 九四頁、第七七頁、第十七頁）。則前揭款項，被告張 輝盛辯稱：係陳武庭還伊錢云云，顯屬無據，無可採信 。應認係陳伯溫為張輝盛經營之○○營造公司籌備標取 ○○工程之押標金。
⑵證人蕭瑞敏原審審理時證稱：伊於檢察官偵訊時說，因 同業而認識○○營造公司負責人陳伯溫，於八十四年三 月間，陳伯溫打電話給伊說○○鎮有一件工程，要借用 ○○公司名義去圍標，押標金二千三百萬元，陳伯溫會
處理，伊同意借牌給陳伯溫去圍標，押標金二千三百萬 是陳伯溫的媳婦陳葉美惠去籌湊，匯入伊○○公司泛亞 銀行○○分行帳戶內，再由該帳戶內支付押標金二千三 百萬元。陳伯溫叫伊以郵購投標單，投標金額陳伯溫叫 伊寫二億四千三百萬元，投標單因時間太久，忘了是自 己或叫公司的人寫的。○○公司沒有意願要承攬○○零 售市場新建工程，是陳伯溫叫伊借牌給他去圍標而已。 陳伯溫說是陪標而已，所以知道不會由○○公司得標。 押標金二千三百萬元忘了係何人去領回，但領回後還陳 葉美惠。○○營造公司並未投標○○鎮○○零售市場新 建土木工程，當時是陳伯溫向伊借牌，伊提供○○公司 前開帳戶、空白提款單、公司印章、存摺予陳伯溫，卷 附○○公司標單上之工程名稱及標價總額均非由伊填寫 ，○○公司帳戶內匯入及匯出二千三百萬元亦均不是伊 辦的等語（見原審卷第三宗第一０五頁至一０八頁）。 而陳葉美惠以○○營造公司名義向泛亞商業銀行○○分 行辦理房屋貸款連同其胞弟葉連成借款，再由陳逸政分 二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入○○營造公司負 責人蕭瑞敏設於泛亞銀行○○分行○○○○○○○○○ 八九四號帳戶，作為○○營造公司購買押標金票據之資 金，並有前開帳號往來明細，匯款單二紙可佐（見台灣 台南地方法院檢察署九十二年度偵字第六四九五號卷第 一四七頁、第一五二頁）。亦可認○○公司僅係因陳伯 溫之央求，提供公司名義作為○○鎮○○工程之陪標。 ⑶證人李雲原審審理時證稱：○○營造公司第一銀行○○ ○分行○○○○○○○○○○○帳戶，於八十四年三月 十四日交易明細表所示自陳葉美惠泛亞銀行帳戶轉入○ ○公司二百萬元，是向陳伯溫借來繳納押標金的；另二 千一百萬元是向○○營造公司借得，未得標後，二千三 百萬元全部匯至○○公司，伊不知為何向陳伯溫所借之 二百萬元，為何匯還○○公司；○○公司當時資力不佳 ，根本無能力湊出二千三百萬元；伊曾投標過無數的公 家工程，從未見過如本件○○零售市場新建土木工程般 付款條件，依此條件，伊絕不會去投標等語（見原審卷 第三宗第一一四頁至一一八頁）。顯見○○公司根本無 意承作本件工程，亦無能力承作本件工程，其縱有參與 投標，亦僅陪標而己。如其得標，則根本無能力返還向 ○○營造公司及陳伯溫所借之押標金二千三百萬元。又 其購買押標金票據之資金，至少有二百萬元係來自陳伯 溫，而該二百萬元，嗣後匯至○○公司帳戶，未還予陳
伯溫，亦可確定。證人即○○營造公司負責人吳瑞峰證 稱：○○公司先前即曾向○○營造借用工程押標金，本 件二千一百萬元係○○營造公司負責人李雲向伊調借， 投標之用云云。惟其於交互詰問中，陳稱：李雲借款當 時有表明是要當押標金使用，先前○○公司向○○公司 借用押標金金額約一、二百萬元，有時達二、三百萬元 ，本件金額最大。借予○○公司之資金是○○公司向合 作金庫辦理短期貸款而來。然檢察官為之詰問：「如果 ○○得標，可否馬上還你錢？」，答：「他要想辦法馬 上還我」；問：「○○如果得標無法立即還錢，你如何 還錢給合庫？」，答：「不會有這種情形。」；問：「 為什麼？」，答：「因為好幾次都是他一開完標，○○ 就把借的押標金還給我。」（見原審卷第三宗第六八至 六九頁、第七二至七三頁），顯然吳瑞峰對○○公司不 會得標，深具信心。又證稱：伊有二、三十年投標工程 之經驗，○○公司係甲級營造公司，參與投標之工程很 多，從未遇過契約約定工程款未能給付，仍須繼續施工 完成之情形，如有此種約定，伊不會投標，因為太冒險 了，如果領不到錢，伊就垮了等語（見原審卷第三宗第 七六頁至七七頁）。參照前揭○○營造公司負責人李雲 之證詞，○○公司根本無意承作本件工程，且無能力湊 足二千三百萬元押標金，而吳瑞峰竟以○○營造公司向 合作金庫辦理利率甚高之短期貸款，再轉借予○○公司 充工程押標金，顯見吳瑞峰當時明知○○公司根本不會 得標，僅係陪標而己，開標後，即可取回押標金，故而 同意代為籌措資金。證人陳葉美惠即陳伯溫媳婦、○○ 營造有限公司負責人偵訊時結證稱：：於八十四年三月 間，伊公公陳伯溫有叫伊調錢給○○，金額日期忘記了 ，僅就剛才調查人員提示給看的，才想起○○公司設在 泛亞○○分行之帳戶提出一千萬元給伊弟弟葉連成，另 提三百萬給○○公司，這些皆是伊處理之資金流向，當 時皆是當日我公公囑咐處理。見台灣台南地方法院檢察 署九十一年度偵字第九五九三號卷一一八至一一九頁） ；復原審證稱：○○營造公司於八十四年三月十七日從 泛亞銀行○○分行○○○○○○○○○○○○號帳戶匯 款二百萬元到○○營造公司第一銀行南○○分行帳戶， 係依伊公公陳伯溫之指示匯款等語（見原審卷第三宗第 七八頁至七九頁）。○○營造公司於八十四年三月十七 日向往來之合作金庫○○支庫辦理短期借款，並貸得二 千一百萬元，並於同日自設於合作金庫○○支庫○○○
○○○號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入 ○○營造公司設於第一商業銀行南○○分行○○○○○ ○○○○○○號帳戶。陳葉美惠於八十四年三月十七日 自其擔任負責人之○○營造公司設於泛亞銀行○○分行 ○○○○○○○○○○○○號帳戶，匯款二百萬元至○ ○營造公司前揭帳戶，連同前述○○營造公司匯入二千 一百萬元，合計二千三百萬元，供○○營造公司購買押 標金票據之用，亦有匯款單二紙、存摺存款明細一紙、 活期存期明細表一紙、匯款單一紙可憑（見台灣台南地 方法院檢察署九十二年度偵字第六四九五號卷第一二一 頁、第一三一頁、第一三四頁、第一０六頁）。是可認 ○○營造公司無意亦無能力承作○○鎮○○工程，僅係 自陳伯溫及吳瑞峰處調得押標金二千三百萬元，作為○ ○鎮○○工程之陪標廠商，亦可認定。
⑷證人楊鴻鈞原審審理結證稱：伊確有於九十二年七月二 十三日偵查中檢察官訊問時陳稱：「陳伯溫向伊借用○ ○公司牌照去投標，標單是陳伯溫叫他公司的人寫的； 當時知道陳伯溫是要圍標，不會讓○○公司得標，所以 才把牌借給陳伯溫」，當時所述實在。卷附○○公司標 單上之工程名稱、投標總額均不是伊寫的，是由陳伯溫 決定的，押標金二千餘萬元也是陳伯溫提供的，由陳逸 松前開帳戶匯至○○公司帳戶內等語（見原審卷第三宗 第一三０至一三三頁）。證人陳逸松（陳伯溫之堂侄） 偵訊時結證稱：○○公司是伊父親三兄弟合夥出資共同 經營。○○公司設在○○區中小企銀○○分行之帳戶於 八十四年三月十七日，領出三千五百萬元現金，當日存 入該分行伊的帳戶內，於八十四年三月十八又自伊帳戶 領出二千三百萬元現金，於八十四年三月二十又存入伊 該帳戶二千三百萬元現金，於八十四年三月二十一日又 自伊帳戶轉二千三百萬元至○○○○分行帳戶內，伊當 時在中小企銀○○分行任職員，是陳伯溫透過伊帳戶來 處理這些資金出入，但不知陳伯溫的用途。（見台灣台 南地方法院檢察署九十一年度偵字第九五九三號卷第一 二二至一二三頁）原審審理時復證稱：伊在○○區中小 企銀○○分行○○○○○○號帳戶於八十四年三月十八 日支出現金二千三百萬元，同年月二十日由○○公司帳 戶匯回二千三百萬元，該筆二千三百萬元係伊伯父陳伯 溫叫伊轉帳的等語。而陳伯溫於八十四年三月十七日， 自○○營造公司前開帳戶轉存三千五百萬元至陳逸松設 於○○區中小企業銀行○○分行○○○○○○○○○○
○○○號帳戶，並於八十四年三月十八日指示陳逸松提 領部分現金二千三百萬元，供○○營造公司購買押標金 票據之用，並有上開帳戶往來明細可參（見台南縣調查 站卷第一九四頁、第一九五頁）。而楊鴻鈞本對○○工 程本無參與投標之意，如前所述，是係陳伯溫徵得○○ 營造公司總經理楊鴻鈞之同意，以○○營造公司為陪標 廠商，並代為籌措押標金可認。
⑸被告張輝盛供認：伊標得○○工程後，工程履約之保證 人係陳伯溫等語（見原審卷第三宗第三０三頁）。並有 保證書一紙附工程合約書可參。顯見張輝盛與陳伯溫交 情匪淺。而依前開證人楊鴻鈞、證人蕭瑞敏之證述，○ ○營造公司、○○營造公司均係借牌予陳伯溫陪標本件 工程，另依證人李雲、陳葉美惠之證述，陳伯溫指示陳 葉美惠匯款二百萬元至○○營造公司時，表明係欲供押 標金之用，亦是陪標。陳伯溫既大費周章，向○○、○ ○公司借牌投標工程，並覓○○公司陪標，自無不告知 張輝盛之理。被告張輝盛所辯不知圍標或陪標情事，自 無可採。
⑹綜上所述，本件工程開標前共售出十四支標函，張輝盛 經由陳伯溫運作其中三家廠商陪標，能有有把握順利得
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