臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上重更 (二)字第1號
上 訴 人 己○○
選任辯護人 張淑琪 律師
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 廖志堯 律師
上列上訴人等因殺人等案件，不服臺灣台中地方法院92年度重訴
字第797號中華民國92年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台
中地方法院檢察署91年度偵字第24549號、92年度偵字第2088號
），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於己○○、丙○○共同殺人及執行刑部分均撤銷。己○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案如附表編號一至四號所示手槍各壹枝、如附表編號五號所示鑑餘制式子彈壹顆，均沒收。
丙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表編號一至四號所示手槍各壹枝、如附表編號五號所示鑑餘制式子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、己○○（綽號大頭文）素行不佳，前曾有違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件及賭博罪等犯罪前科，嗣經本院就其所犯賭博 罪、違反肅清煙毒條例案件、違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件、違反麻醉藥品管理條例及違反藥事法等罪，經本院裁定 其應執行刑為有期徒刑7年10月確定，於89年3月14日假釋出 獄交付保護管束（於92年7月31日撤銷假釋）。丙○○（綽 號阿忠或小忠）素行不佳，前於民國（下同）88年間曾因犯 偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定 ，於90年9月8日執行完畢。復於90年間及91年間，分別犯重 利罪及侵占罪，經同法院先後判處有期徒刑五月及有期徒刑 6月確定在案，嗣並經同法院裁定其應執行刑為有期徒刑10 月，於91年9月24日易科罰金執行完畢。
二、丙○○未經許可寄藏槍彈（業經本院判決判處徒刑確定）及 己○○、丙○○共同殺人犯罪事實分述如左：
（一）丙○○於91年4月間某日，在臺中市○○○路與軍功路口 附近某處，明知其友人賴明興（綽號老婆興，於91年7月 16日死亡）所交付寄託予其代為收藏保管之物品為均具殺 傷力之制式手槍及制式子彈（以上手槍、子彈均詳如附表 編號一至六號手槍及子彈名稱欄所示），竟仍予收受保管 ，並將前開手槍及子彈藏放在臺中市○○○○道附近之某
土地公廟內，而未經許可，寄藏如附表編號一號至六號手 槍及子彈名稱欄所示之槍枝及子彈（丙○○寄藏手槍子彈 部分業經本院前審判決判刑確定）
（二）嗣因己○○於假釋中邀同丙○○一起前往位於臺中市○○ 路371號3樓（起訴書誤載為同路356號3樓）之非法賭場賭 博，其二人乃一起於91年11月3日凌晨5時許，至上開賭場 內，並約定由己○○與丙○○合資，由牌技較佳之丙○○ 負責下場與陳鴻俊（綽號阿俊）等人賭博財物。開始賭博 後不久，丙○○與己○○二人因認有一次比牌結果，應係 丙○○贏賭，且賭金高達新台幣（下同）十餘萬元，惟陳 鴻俊竟不認帳，復在該賭場內咆哮，己○○見狀即先行下 樓，旋丙○○亦下樓與己○○會合，其二人竟均因此心生 不滿，懷恨在心，遂萌生共同持槍殺人之犯意，經其二人 謀議後，由丙○○駕駛自用小客車搭載己○○一同至前開 臺中市○○○○道附近某土地公廟內丙○○藏置手槍、子 彈之地點後，由丙○○下車取出如附表手槍及子彈欄所示 全部手槍子彈，再回到車內，己○○竟未經許可共同持有 如附表所示前揭全部手槍及子彈，丙○○並將其中一枝彈 匣內業已裝填有制式子彈五顆之捷克ＣＺ廠七五型制式半 自動手槍一枝（即如附表編號二號所示之手槍）交予己○ ○。再由丙○○駕車搭載己○○立即返回上開賭場。迨其 二人由丙○○所駕駛自用小客車於同日早上約六時許，抵 達上開賭場樓下對面之路邊停車後，因見陳鴻俊與紀宏杰 、潘榮福、蔡禮丞及綽號叫「阿龍」之戊○○等人已在該 賭場樓下，丙○○與己○○乃分別持如附表編號一號、二 號所示手槍（丙○○持編號一號所示手槍、己○○持編號 二號所示手槍）及如附表編號五號所示制式子彈，由己○ ○持手槍先行下車，即先對空擊發一槍，陳鴻俊一時情急 ，不顧危險，衝向己○○欲奪槍，己○○閃躲，陳鴻俊衝 過頭，己○○即自陳鴻俊斜左側後面（即以陳鴻俊背朝健 行路中線而言，己○○位在陳鴻俊左手側後面）位置，朝 陳鴻俊之頭部射擊一槍，擊中陳鴻俊頭部之左後頸部位， 彈頭經左後頸部軟組織，穿通右後顱窩底部（大枕孔旁） 進入顱腔，於右側顳骨岩部向右方形成掠過性槍創，彈頭 穿通右顱骨逸出顱骨，彈頭再穿過右耳垂處逸出身體，陳 鴻俊中槍倒地後，此時已下車站在斑馬線旁之丙○○見陳 鴻俊已中槍，亦於陳鴻俊倒地之後，持如附表編號一號所 示制式半自動手槍（內亦裝有五顆制式子彈），朝陳鴻俊 射擊一槍，惟亦未擊中陳鴻俊。旋己○○即將其所持有之 上開手槍及子彈交還丙○○，丙○○並回其自用小客車內
拿取其餘之槍枝及子彈後，與己○○二人分頭搭乘計程車 逃離現場。嗣陳鴻俊經人叫救護車送往醫院後，於91年11 月11日上午4時許，終因頭部貫穿性槍傷而不治死亡。（三）案發後，警察於91年11月3日上午即查悉涉案人為己○○ 而對己○○展開查緝，己○○乃透過友人庚○○向丙○○ 取得上開二枝行兇用之手槍及射餘之子彈，並先行書寫好 自白書一份，於同年11月7日凌晨經由他人以電話告知臺 中市警察局第二分局刑事組偵查員其等二人作案用之手槍 二枝藏放處，並稱欲出面投案，台中市警察局第二分局承 辦偵查員因而於己○○指定之臺中市○○路與安順二街口 附近香蕉園內順利查獲上開己○○與丙○○共同持以行兇 用之手槍二枝（獲案管制編號分別為0000000000號及 0000000000號）及射餘子彈7顆，己○○則未出面投案。 嗣經台中市警察局偵查人員循線於同年12月18日14時30 分許，在臺中市港尾里清武巷32之1號逮捕己○○，再經 己○○向警方供出丙○○後，警方復於92年1月13日22時 30分許，在南投縣埔里鎮○○路○段298號前逮捕丙○○， 再由丙○○帶同警方至臺中市○○○○街311號4樓之2，查 扣如附表編號三至四號所示之轉輪手槍各一枝及編號六號 所示之子彈六顆等物。丙○○於偵查中及審判中供述如附 表編號一至六號手槍及子彈名稱欄所示全部手槍及子彈。 因而查獲賴明興持有前揭手槍及子彈。
三、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市警察局及臺中市警察 局第二分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）於本院具結後，證 稱其於警訊、偵查、原審及本院前審所述均正確，則其於本 院所為之證詞及所為上開陳述，就被告己○○部分之犯罪事 實，即均有證據能力。
二、證人蔡禮丞於警訊時所為證詞，係證人審判外所為之陳述， 並無可信之特別情況，無證據能力。
三、被告己○○在為警逮捕前，曾親自書寫一份自白書透過他人 交予警方，該份自白書明白記載：「發生在九十一年十一月 三日早上六點左右，因衝突失控，拿槍打中阿俊（即被害人 陳鴻俊）之人，就是我本人」等語（見台中市警察局警卷第 三十六頁正面），其上並有己○○之署名及指印，被告己○ ○亦直承該份自白書為其所親寫，且經警將該份自白書送請 內政部警政署刑事警察局鑑定其上之指紋結果，確屬被告己
○○之指紋無誤，亦有內政部警政署刑事警察局91年11月21 日刑紋字第○九一○三一二九九二號鑑驗書及自白書等影本 各一份在卷可稽（見臺中市警察局警卷第35、36頁）。上開 自白書係己○○任意性所為，如與事實相符，亦可據以證明 己○○犯罪之證據，而有證據能力。
貳、上訴人即被告己○○、丙○○之辯解：
一、被告己○○辯稱：伊有開兩槍沒錯，但伊沒有走到中線，伊 兩槍都是在健行路356、358那邊開的，路中線是丙○○。事 前伊有告訴丙○○不要去，丙○○說要找賭場主人理論。到 現場看到五、六人伊會怕，當時陳鴻俊衝過來，伊不知道怎 回事，所以對空鳴槍，伊沒有殺人的動機。自白書是凃明國 叫伊寫的云云。
二、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）辯稱：伊回去拿槍 沒有殺人意思，是己○○邀伊去那邊賭博，伊聽到槍聲，朝 陳鴻俊腿部開一槍，沒有殺人意思云云。
叄、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告己○○及被告丙○○等二人對於被告己○○於前開時間 邀同被告丙○○一起至上開賭場，並約定由其等二人合資， 由牌技較佳之被告丙○○負責下場與被害人陳鴻俊等人賭博 財物，嗣其二人認有一次比牌結果，應係被告丙○○贏賭， 惟被害人陳鴻俊竟不認帳，且在該賭場內咆哮，被告己○○ 見狀即先行下樓，旋被告丙○○亦下樓與被告己○○會合， 其等二人均因此心生不滿，懷恨在心，隨即由被告丙○○駕 駛自用小客車搭載被告己○○一同至上開臺中市○○○○道 附近之某土地公廟內即被告丙○○藏置手槍、子彈地點，由 被告丙○○下車取出如附表所示之全部手槍、子彈，再回到 車內並將如附表編號二號所示已裝填有制式子彈五顆之捷克 ＣＺ廠七五型制式半自動手槍一枝交予被告己○○，再由被 告丙○○駕車搭載被告己○○返回上開賭場之事實，為被告 二人所不否認，且均互為證人證述屬實。足認被告二人有殺 人之動機。
二、扣案之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果 分別為：(１)編號一至二號所示之黑色手槍各一枝，均係捷 克ＣＺ廠七五型制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發口 徑九ＭＭ制式子彈，均認具殺傷力。（２）編號三號所示之 手槍係仿美國ＳＭＩＴＨＷＥＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之 仿造槍，機械性能良好，可擊發口徑○．三八吋制式子彈， 認具殺傷力。（３）編號四號所示之手槍係仿美國ＳＭＩＴ ＨＷＥＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之仿造槍，機械性能良好 ，可擊發口徑○．三八吋制式子彈，認具殺傷力。（４）編
號五號所示之未經射擊之七顆子彈均係口徑九ＭＭ制式子彈 ，認均具殺傷力。（５）編號六號所示之子彈六顆均係口徑 ○．三八吋制式子彈，認均具殺傷力等情，有內政部警政署 刑事警察局91年12月5日刑鑑字第○九一○三○九三二三號 槍彈鑑定書及92 年2月26日刑鑑字第○九二○○一六一○三 號槍彈鑑定書等影本各一份在卷可稽（見臺中市警察局第二 分局警卷第四四頁至第五三頁及第二四五四九號偵查卷第一 四一頁至第一五○頁及第二０八八號偵查卷第五六頁至第六 五頁）。被告二人均坦承攜帶上開四支手槍及子彈，如僅係 前往教訓，無必要攜帶具殺傷力之手槍四支，且其中二支為 制式手槍。
三、被害人陳鴻俊係頭部左後頸部中槍，彈頭經左後頸部軟組織 ，越過中線，穿通右後顱窩底部（大枕孔旁）進入顱腔，於 右側顳骨岩部向右方形成掠過性槍創，彈頭穿通右顱骨逸出 顱骨，再穿過右耳垂處逸出身體，彈道方向為由左向右，由 後向前，由下向上，死亡原因為頭部遠距離貫穿性槍創等事 實，亦經檢察官督同檢驗員、法醫師相驗並解剖被害人陳鴻 俊之屍體鑑定屬實，製有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證 明書、驗斷書等在卷可憑。又本件持槍兇手應在死者左方， 可能死者轉頭時被擊中。死者與兇手相隔在一公尺以上。依 死者身高、彈孔入、出口，彈道自下而上，入出口高低差約 四公分，兇手可能為與死者等高或較矮，或死者在行進時上 半身往前彎曲，抑或兇手在半下蹲之位置射擊等可能，亦有 法務部法醫研究所94年4月6日法醫理字第0940001047號函可 憑。足認持槍射擊被害人之人係在被害人之左方，且朝被害 人之頭部射擊，而有殺人之意圖。
四、案發當日被害人陳鴻俊係於當日早上約6時許，方與案外人 紀宏杰、潘榮福、戊○○等人一起自上址三樓賭場下樓，並 於一樓碰見先行下樓後正欲再上樓之蔡禮丞，其等乃一起走 出該址房屋，待其等走出房屋後，被害人陳鴻俊與戊○○即 行走在前，並正穿越健行路朝賭場房屋對面之健行路356號 房屋方向前進，紀宏杰與潘榮福二人則因紀宏杰之車輛停在 靠近賭場房屋之健行路上，而僅走至靠近賭場房屋該側之道 路上，至蔡禮丞則尚在賭場房屋之門口處，其時證人紀宏杰 、潘榮福等人突然聽到槍聲，並立即發現被害人陳鴻俊倒臥 在馬路上等情，業據證人紀宏杰、潘榮福等二人分別證述在 卷（見原審卷第122~1127頁）。足認被害人係在遭被告等人 發現後，即遭槍擊頭部中彈倒地。
五、案發當時，被告己○○先下車，走到健行路中線，對空擊發 一槍，被害人陳鴻俊見狀即自健行路371號前撲向己○○，
蕭轉身未被撲到，己○○轉頭在陳鴻俊左側朝被害人陳鴻俊 頭部開一槍，陳鴻俊倒地，丙○○持槍朝陳鴻俊膝蓋開一槍 未中等情，迭據證人即被告丙○○於警訊、檢察官偵查中及 本院審理時證述在卷（見偵字第2088號卷第11、38、50頁、 原審卷56、312、本院卷第17頁），並有承辦警員帶同被告 丙○○至案發現場模擬案發經過時所繒製之現場位置圖一份 在卷可稽（見第2088號偵查卷第21頁），且被告丙○○此部 分供述情節，核與命案發生後經警於該日（案發當日）上午 6時20分許，至現場所繪之現場圖二份相符（見臺中市警察 局警卷第54至55頁，其中有「二顆」彈殼掉落在現場所遺留 血跡之左後方，另「一顆」彈殼則掉落在血跡右後方，以上 均以面朝健行路356號房屋，背朝道路而言），並有現場照 片十張在卷可按。是徵諸被害人陳鴻俊上開頭部左後頸部中 彈位置及彈出口位置，與證人丙○○所證述情節亦大致相符 。丙○○之證詞與客觀之事實相符，具有可信性，足認係己 ○○持槍射中被害人頭部。
六、被告己○○在為警逮捕前，親自書寫之上開自白書，依上開 佐證及說明，其自白之內容與事實相符，可為己○○開槍射 擊被害人之證據。
七、被告丙○○於92年1月13日22時30分被逮捕後，於92年1 月 24日警詢時陳稱：蕭轉身同時對陳鴻俊頭部再開一槍，陳中 槍後即重心不穩倒下之時，我朝他腿部開了一槍。」（見偵 字第2088號卷第11、38頁）；於92年1月14日原審法院訊問 時，亦陳稱：己○○轉頭又開了第二槍，打中陳鴻浚頭部， 伊見到陳鴻俊頭部流血，相隔二秒，伊開槍打陳鴻俊腿部（ 聲羈卷第7頁）；於92年3月13日原審訊問時，陳稱：伊有聽 到第二次槍聲時，看到陳鴻俊右太陽穴流血，往後仰，同時 間朝陳鴻俊膝蓋開一槍（見原審卷第57頁）；於92年8月18 日原審審理時，陳稱：伊要開槍時，己○○已經開二槍，伊 看到被害人後仰，才朝被害人膝蓋開一槍。當時被害人已經 站立不穩，伊要開槍時，已經看到被害人頭部流血等語（見 原審卷第312頁）。依丙○○上開供述，顯見丙○○於案發 時內心非常氣憤，見被害人頭部中槍流血倒地時，仍朝被害 人開槍，足認其與己○○二人均有殺死被害人之故意。八、依上開事證及說明，被告二人因與被害人陳鴻俊賭博起爭執 ，心生憤恨，乃共謀殺害被害人陳鴻俊，因前往台中市○○ 路○○道附近土地公廟取槍，前往殺害被害人陳鴻俊之事實 ，事證明確，可以認定。被告二人所為上開辯解，互相推諉 ，均與事實不符，不能採信。
九、①被告己○○之辯護人為己○○辯護稱：被告己○○與被害
人陳鴻俊素不相識，僅在賭場內偶遇，無深仇大恨，衡情無 萌生致被害人於死之可能。當日因丙○○與陳鴻俊賭博發生 口角，與陳鴻俊發生嫌隙者非己○○，己○○無殺害陳鴻俊 之理由。己○○與丙○○回到賭場樓下，巧遇陳鴻俊與友人 下樓，雙方再度碰面，純屬偶然，己○○並非蓄意殺人。己 ○○若有意殺人，應趁陳鴻俊未及防備之際，對其要害射擊 ，取其性命，豈會先行開槍示警。依被告己○○所辯及法務 部法醫研究所鑑定結論，佐以證人於本院上訴審審理中潘榮 福證詞及其與蔡振財當庭繪製之死者倒地之現場圖，更可證 明陳鴻俊轉頭背向健行路356號房屋跑開時，遭其左方之丙 ○○開槍擊中，才會朝永興街之方向倒地趴下。又依鑑定結 果，本件不排除跳彈誤擊所致，被告二人無故意殺人犯行。 卷內之自白書係證人庚○○交與被告謄寫，非本於被告之故 意，內容顯非事實云云。查依己○○辯護人所主張之潘榮福 繪製之現場圖顯示，被告己○○站於健行路356號前，丙○ ○則位於健行路354號前斑馬線旁；而被害人陳鴻俊則係由 健行路371號出來，橫越健行路，往健行路356號前進。則丙 ○○係位於死者之右側，死者之左後頸部槍傷不可能是丙○ ○所為，是己○○之辯護人所為此部分之辯解與事實不符， 難以採據。被告己○○之自白，係出於其個人之意志，且與 事實相符，足為己○○犯罪之證據，已如前述，己○○之辯 護人主張該自白無證據能力，亦難採據，至其他部分之辯護 ，或為個人臆測之詞，亦均與事實不符，不能採據。②被告 丙○○之辯護人為被告丙○○辯護稱：依法務部法醫研究所 鑑定結論，研判兇手可能與死者等高或較矮云云，丙○○身 高為180公分，所以不可能係丙○○開槍打中死者。另鑑定 意見表示，持槍兇手應在死者左方，可能為死者轉頭時被擊 ，則據此研判，足見死者並非係在開槍之人與之正面相對之 情形下，對死者開槍打中頭部。是證人蔡禮丞於警訊之證詞 正面相對之情形下，遭己○○開槍打中頭部等節，即非可採 。被告丙○○到案迄今，一致供述案發當時，己○○如何開 槍打中死者頭部之經過，與法醫研究所研判之意見相符。丙 ○○與己○○持槍返回現場，並非蓄意殺害死者，當時同案 被告己○○第一槍確係對空鳴槍，第二槍係在緊張、慌亂之 下不慎誤中，絕無殺人之故意，應予採信云云。查被告丙○ ○與己○○有殺人共同犯意，已如前述，丙○○之辯護人所 為上開辯護，亦與事實不符，不能採信。③證人紀宏杰、潘 榮福、於92年4月7日原審法院所為證詞，警員葉錫財於92 年5月5日原審法院所為證詞，均不能為被告二人無故意殺人 之有利之認定。④證人即員警林國雄、證人蔡振財、潘榮福
於92年12月30日本院上訴字審時，所為證詞，亦不能為被告 二人有利之證據。⑤證人庚○○於92年12月30日本院上重訴 案審理時證稱：己○○寫自白書是照伊哥哥寫的，起先己○ ○也不願意寫。己○○未講內容不實，但說這樣會把他咬死 等語；於94年5月18日本院審理時證稱：當初自白書是伊叫 己○○寫的，他是照抄的。伊不清楚己○○為何要寫自白書 等語，不能證明該自白書的內容有不實之情形，反足以證明 是出於己○○自由意志所寫。⑥證人蔡禮丞於93年8月31日 本院更一審時，證稱：當時看到己○○有拿槍出來，往天空 ，伊就往後跑，轉頭後聽到槍聲，總共聽到二、三聲槍聲。 陳鴻俊倒地過程伊不是很清楚，因伊已往後跑。有看到陳鴻 俊倒下，是在二聲槍聲時。當時距己○○約四、五公尺。己 ○○第一槍是對天空開，伊跑走，聽到第二槍。陳鴻俊是在 第一聲槍響之後，衝向己○○。警訊說第一槍打中陳鴻俊， 第二槍向伊射擊未中，與當庭陳述不符等語，足以證明被告 己○○擊發二槍，擊發第一槍後，陳鴻俊衝向己○○，第二 槍後，陳鴻俊中槍倒地之事實，但蔡禮丞上開證詞並不能據 為被告二人有利之證據。⑦己○○所聲請訊問之證人甲○○ 於94年6月1日本院審理時證稱：當時伊與死者及其他人下樓 在騎樓準備離開，丙○○、己○○一同下車，面對面走過來 。阿龍喊是自己人。己○○停頓了一下，死者走向己○○， 己○○對右前方向地開了一槍，死者轉身要跑，還沒跑，丙 ○○手平舉向死者開了一槍，兩三秒的時間，死者就倒地云 云（見本院卷第196頁）。己○○前均未提及在場有甲○○ 之人，在91年12月18日其被逮捕之超過二年之本院審理時， 才提及有甲○○之人。且己○○於警訊、檢察官訊問、原審 法院詢問、本院上訴審理時，均供稱：伊對空開第一槍，陳 鴻俊聽到第一槍就正面衝向伊，然後伊開第二槍，丙○○在 其左邊亦開了一槍。結果看到陳鴻俊頭部流血倒地等語。並 未提及陳鴻俊於己○○開第一槍或第二槍後，有轉身要跑之 動作。而己○○於93年7月5日本院更一審、94年5月18 日本 院審理時，改稱：第一槍對空鳴槍，第二槍對地下開槍，陳 鴻俊轉身要走之情節，亦與上開甲○○所證己○○射第一槍 之後即轉身之情節不符。是甲○○之證詞有瑕疵，不能採據 。⑧另證人戊○○經本院傳拘到庭，己○○之辯護人詰問時 戊○○證稱：陳鴻俊走在伊後面，有潘仔、紀仔，從樓上下 來，遠遠的看到大頭文（即己○○）拿槍，伊向大頭文喊「 不可以」，就聽到槍聲，差點打到伊腳，然後看到陳鴻俊倒 在那裡。陳鴻俊躲在伊後面，叫伊救他。伊走兩、三步，就 開槍了，伊跳開，阿俊也在馬路上，伊往左跳開，阿俊就倒
在右邊了。沒有看到大頭文與阿俊擦身而過等語。本院受命 法官詢問時，證稱：死者倒在照片血跡處（按血跡在健行路 354、356號間之快慢車道線上，如依死者的行進路線，即自 健行路371號往前走，跨過健行路快慢車道，過中線，再過 快車道，而到對向車道的快慢車道分道線上），伊走向對面 快到雙黃線時，阿俊就在伊右後方，有看到大頭文，另一個 人沒有看清在做什麼，伊聽到槍聲，子彈差點打到伊腳，伊 跳開之後，轉頭看，阿俊就倒在那邊等語。經查，死者陳鴻 俊於槍響後，係倒在健行路371號對面之健行路快慢車道分 道線上，即陳鴻俊係於健行路371號對面之健行路快慢車道 分道線上中槍，而倒於該處。顯然陳鴻俊自健行路371 號出 來後，行經健行路慢車道、快車道、跨過中線之雙黃線，再 過對向車道之快車道，至快慢車道之分道線時，才遭人開槍 射中。而戊○○於己○○之辯護人詰問所證稱之「陳鴻俊走 在伊後面，從樓上下來，遠遠的看到大頭文拿槍，伊向大頭 文喊不可以，就聽到槍聲，差點打到伊腳，然後看到陳鴻俊 倒在那裡。陳鴻俊躲在伊後面，叫伊救他。伊走兩、三步， 就開槍了，伊跳開，阿俊也在馬路上，伊往左跳開，阿俊就 倒在右邊了。沒有看到大頭文與阿俊擦身而過等語，依戊○ ○此部分證詞，似乎指伊與死者陳鴻俊才下樓，走了二、三 步，即看到己○○持槍在對面，伊喊不要，就聽到槍聲，伊 跳開，回頭看，死者即倒地。戊○○此部分之證詞若真，則 死者應倒於健行路371號前二、三步之處，即在靠健行路371 號之健行路慢車道上，但死者陳鴻俊係倒於對向車道之快慢 車道分道線上，足認戊○○在被告己○○之辯護人詰問時， 所為證詞有所保留，不能採信。本院受命法官詢問時，戊○ ○所為證詞，除死者係倒於照片血跡處（即健行路354、356 號前之快慢車道分道線上）部分，與事實相符外，其餘證詞 亦均未能吐露實情，亦不能為被告二人有利之認定。⑨被告 丙○○聲請測謊，因本案之犯罪事實，事證已經明確；且本 院認本案之犯罪事實，係己○○、丙○○共謀持槍殺害被害 人，在案發現場由己○○開槍擊中，被害人並非丙○○開槍 擊中。與丙○○主張之事實相同，無鑑定之必要。肆、論罪科刑部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠 所產製之制式手槍；非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手 槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍，不能論 以其他具有殺傷力之槍枝。否則犯人非法仿製手槍，其殺傷 力與制式手槍相若或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍 罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲
彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地。 查本件如附表編號三至四號所示槍枝，雖均係仿製左轉手槍 ，惟均具有來復線八條（其中一枝係左旋、一枝係右旋，原 判決誤為二枝均係左旋），性能良好，可擊發口徑○．三八 吋制式子彈，有上開內政部警政署刑事警察局九十二年二月 二十六日刑鑑字第○九二○○一六一○三號槍彈鑑定書可稽 ，揆諸首開說明，該二枝槍枝自仍屬槍砲彈藥刀械管制條例 所稱之手槍，合先說明。被告丙○○所為，係犯刑法第二百 七十一條第一項之殺人罪（丙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第 四項之未經許可寄藏子彈罪與刑法第二百七十一條第一項之 殺人罪，犯意各別，應予分論併罰，經本院前審判處有期徒 刑六年，併科罰金四十五萬元，經最高法院駁回丙○○之上 訴而確定）。被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四 項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百七十一條第一項之殺 人罪。又被告丙○○及己○○二人間，就共同持有如附表編 號一號至六號手槍及子彈名稱欄所示槍枝、子彈犯行及殺人 犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告 己○○以一行為同時地持有如附表一編號一號至六號手槍及 子彈名稱欄所示槍枝及子彈，係以一行為觸犯上開未經許可 持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑 法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。 被告己○○係為與被告丙○○共同殺人而與被告丙○○共同 持有如附表編號一號至六號手槍及子彈欄所示槍枝及子彈， 是被告己○○所犯之上開未經許可持有手槍與殺人等二罪間 ，具有方法、結果關係，應依牽連犯之規定應從一重之殺人 罪處斷。又被告丙○○素行不佳，前於八十八年間曾因犯偽 造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定， 於九十年九月八日執行完畢。復於九十年間及九十一年間， 分別犯重利罪及侵占罪，經同法院先後判處有期徒刑五月及 有期徒刑六月確定在案，嗣並經同法院裁定其應執行刑為有 期徒刑十月，甫於九十一年九月二十四日易科罰金執行完畢 ，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表等各一份在卷可憑，其於受有期 徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，除關於殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法 不得加重外，餘均依法加重其刑。
二、原審法院認本件被告丙○○及被告己○○共同殺人部分，犯 罪事證明確，犯行均堪認定，予以論罪科刑，固非無見。惟
查：①原審判決認定被告等二人於九十一年十一月三日凌晨 五時許，因賭博與被害人陳鴻俊發生糾紛，心生不滿，而起 意殺人，乃相偕至被告丙○○先前藏槍處取出附表編號一至 六號手槍及子彈名稱欄所示之手槍、子彈，被告丙○○並將 裝填五顆制式子彈之附表編號二號之半自動手槍一支交與被 告己○○，兩人共同持有附表編號一至六號手槍及子彈名稱 欄所示手槍及子彈，於同日早上約六時許，抵達上開賭場樓 下對面之馬路上，見被害人陳鴻俊與友人已在該賭場樓下， 被告己○○搶先下車，槍殺被害人陳鴻俊兩槍，被告丙○○ 隨趕至，亦持附表編號一、五所示之槍、彈朝被害人陳鴻俊 射擊一槍，認被告己○○所為係一行為犯有槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，而與刑法第二 百七十一條第一項之殺人罪為牽連犯，應從一重之殺人罪處 ；被告丙○○則論以共同殺人及寄藏手槍併罰等語。則被告 己○○、丙○○共同持有者應為附表編號一至六號手槍及子 彈名稱欄所示之全部手槍、子彈。業據被告己○○於警訊供 明。被告等二人於本院前審審理中均供稱被告己○○不知共 同持有附表編號三、四之槍枝及子彈數目，應係嗣後推諉之 詞，不足採取。原判決未於被告己○○殺人罪及被告丙○○ 所犯共同殺人罪部分之主文項下將全部手槍，除附表五經被 告等射擊之子彈三顆及鑑定試射子彈六顆，編號六經鑑定試 射子彈六顆所遺留彈殼及破彈頭，已失原子彈之結構及無殺 傷力之子彈彈頭不予宣告沒收，其餘全部扣案手槍及子彈均 應諭知沒收，原審判決於被告己○○及被告丙○○共同殺人 罪部分僅宣告扣案如附表編號一至二號所示手槍各一枚，如 附表編號五所示鑑餘制式子彈一顆，即有未合（見最高法院 發回本院更審提示要旨）。②又原審判決依蔡禮丞於警詢時 所為之證詞，認定被害人於被告二人開第一槍時，即中槍倒 地，認事未洽。③另被告己○○已給付被害人部分款項，獲 得諒解，業據被害人家屬丁○○陳明，原審判決未及審酌。 被告己○○、丙○○等二人上訴意旨各持前揭辯解否認共同 殺人，雖均無可採，惟原審判決既有上開瑕疵，應由本院將 原審判決關於被告己○○、丙○○共同殺人及定執行刑部分 撤銷改判。爰審酌被告等二人素行不佳，均有犯罪前科，被 告己○○於假釋中，均僅因賭博糾紛即共同持槍殺人，係由 被告己○○持槍擊中被害人之頭部致死，被害人陳鴻俊中槍 倒地後，丙○○猶未罷手，再朝被害人陳鴻俊射擊一槍及被 告等二人犯罪後，被告己○○猶飾詞諉卸殺人罪責，被告丙 ○○提供槍枝共同犯殺人罪，暨雖成立民事上和解，丙○○ 迄未履行給付被害人家屬；己○○則已給付部分賠償金額等
一切情狀，各量處如主文所示之刑。且依犯罪之性質認有必 要，就己○○部分宣告褫奪公權五年。如附表編號一至四號 所示手槍各一枝及編號五號所示射餘及鑑餘制式子彈一顆係 違禁物，應依法宣告沒收。至如附表編號五號所示經被告射 擊之子彈三顆及經送鑑定時試射之子彈六顆，編號六號經送 鑑定時試射之子彈六顆，所遺彈殼及破彈頭均已失其原有子 彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，故不予宣 告沒收。
伍、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前 段、第二十八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第 四十七條、第五十一條第五款、第三十七條第一項、第三十 八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 94 年 8 月 22 日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ａ
附表：（丙○○寄藏之手槍及子彈）
┌──┬───────────┬──────────┬──────────┐
│編號│ 手槍及子彈名稱 │ 獲案管制編號 │備考 │
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│一 │捷克ＣＺ廠七五型制式半│0000000000│鑑定報告見臺中市警察│
│ │自動手槍一枝（黑色） │號 │局第二分局刑事案件偵│
│ │ │ │查卷宗第四四頁。 │
├──┼───────────┼──────────┼──────────┤
│二 │捷克ＣＺ廠七五型制式半│0000000000│同右 │
│ │自動手槍一枝（黑色） │號 │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼──────────┤
│三 │仿美國ＳＭＩＴＨ ＷＥ│0000000000│鑑定報告見九十一年度│
│ │ＥＳＳＯＮ廠口徑○．三│號 │偵字第二四五四九號偵│
│ │八吋轉輪手槍製造之仿造│ │查卷第一四一頁。 │
│ │槍 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼──────────┤
│四 │仿美國ＳＭＩＴＨ ＷＥ│0000000000│鑑定報告見九十一年度│
│ │ＥＳＳＯＮ廠口徑○．三│號 │偵字第二四五四九號偵│
│ │五七吋轉輪手槍製造之仿│ │查卷第一四一頁。 │
│ │造槍 │ │ │
├──┼───────────┼──────────┼──────────┤
│五 │制式九ＭＭ口徑子彈十顆│無 │一、其中一顆，由被告│
│ │ │ │丙○○朝陳鴻俊射擊。│
│ │ │ │二、其中二顆，由被告│