臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第1240號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(
指定辯護人 許瑞君律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93
年度訴字第416號中華民國93年5月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第2302號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之
海洛因貳拾捌包（合計淨重柒點陸公克）沒收銷燬之；外包裝貳
拾捌只、海洛因包裝袋壹個，均沒收；販賣第一級毒品海洛因所
得之財物共新台幣伍萬元，沒收之，如不能沒收時，應以其財產
抵償之。
事 實
一、甲○○與蔣游麗花、蔣惠芳母女、廖美金、林坤宏（以上4
人均由檢察官另案偵查）等人共同基於販賣第一級毒品海洛
因以牟利之概括犯意聯絡，自民國（下同）93年3月起，由
廖美金向姓名年籍不詳、綽號「黑豬」、「阿棋」、「芋仔
」等男子購入海洛因，先分裝成大包0.5公克、小包0.3公克
後，藏放於特定處所或交由林坤宏保管，再指示蔣游麗花、
蔣惠芳母女以其所有之0000000000、0000000000、00000000
00號行動電話或以蔣游麗花母女所持用之000000000、00000
0000號行動電話，通知林坤宏將其保管之海洛因先攜至特定
地點交予甲○○，再撥打甲○○使用之0000000000號行動電
話，指示其至台中縣豐原市區之臺中縣政府附近網球場、豐
田駕訓班、豐南國中後門、不知名之墓場、萬家福大賣場等
地，將海洛因以大包新台幣（下同）1,000元、小包500元之
價格販賣予騎乘或駕駛特定車牌號碼之汽、機車之不詳人士
，並將收取之價金，置於豐原市○○○路和信電訊公司後方
停車場內之指定車牌號碼之特定機車置物箱內。每次完成交
易，甲○○則可獲得1包大包份量之海洛因及非規律性之報
酬4,000元，其前後販賣毒品所得總計50,000元。嗣於同年6
月8日，蔣惠芳通知林坤宏持31包海洛因至臺中縣豐原市○
○街「一元超商」處交予甲○○販賣，同日13時許，甲○○
依蔣惠芳之指示至臺中縣豐原市○○路豐南國中後門處將其
中3包大包海洛因售予3位不詳之人而完成交易；同日13時30
分許，在同一地點，甲○○與唐文津（由警另案移送處理）
正為交易行為之際，當場為警查獲而販賣未遂，經警於甲○
○身上扣得海洛因28包（淨重7.6公克、純質淨重0.79公克
）、海洛因包裝袋一個，並扣得林如山所有借其使用之0000
000000號行動電話SIM卡1片（經警另於同日14時許，分別在
臺中縣豐原市○○路99巷12弄7號處，查獲蔣惠芳並扣得海
洛因19包，在台中縣豐原市○○街141 號5樓林坤宏住處查
扣海洛因98包）。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
一、右揭事實，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於警詢
、偵查中及原審與本院審理時坦承不諱，核與證人蔣惠芳、
林坤宏、蔣游麗花、警員游官寶於偵查中、證人唐文津於警
詢中之證述相符。復有扣案之海洛因共28包（淨重7.6公克
）、0000000000號行動電話SIM卡1片、海洛因包裝袋1個，
及蔣游麗花、蔣惠芳所持用之000000000 0、0000000000、0
000000000號行動電話與被告持用之0000000000行動電話之
通話紀錄譯文表（見偵卷第86至88頁）等在卷足憑；而扣案
之白色粉末28包經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒
品海洛因無訛，亦有該局調科壹字第990000914號鑑定通知
書1份附卷可證（見偵卷第276頁）。綜上所述，被告自白，
顯與事實相符，而堪採信。本件被告每次完成毒品交易則可
獲得1包大包份量之海洛因及非規律性之報酬4,000元，其前
後販賣毒品所得總計50,000元，是其顯有販毒以牟利之意圖
甚明。本件事證明確，其販賣海洛因之犯行堪以認定，應依
法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。其販賣前後，持有及運送的低度行為為販毒的高
度行為所吸收，不另論罪。被告與蔣游麗花、蔣惠芳、廖美
金、林坤宏等人，就上開所犯之罪，有犯意聯絡及行為分擔
，為共同正犯。被告前後多次依蔣游麗花、蔣惠芳等人之指
示與購買毒品之人完成交易之販賣犯行及右揭時地與唐文津
交易時為警查獲而未遂之犯行，時間緊接、方法相同，所犯
係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為
連續犯，應依刑法第56條之規定以販賣第一級毒品既遂論以
一罪，並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不
得加重）。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：１、原審事實中僅論
載林坤宏保管海洛因及交付海洛因予被告，而漏未論及與林
坤宏並屬共犯之關係，容有未洽；２、扣案之0000000000號
行動電話係案外人林如山所有暫交被告使用，業據被告於偵
查中陳明（詳後敘），非屬被告或共犯所有，原審引據毒品
危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，核非適法；３、
毒品外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販
賣，亦係供販賣毒品所用之物，原審就此部分漏未依毒品危
害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，亦屬疏失。被
告以原判決量刑過重為由執詞上訴固非可採，雖未指摘及此
，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤
銷改判。查本件被告於犯罪時年僅18歲，有其年籍資料可參
，其涉世未深，思慮不週，本件販賣之時間僅3月餘、販賣
之數量尚少，且僅單純接受廖美金、蔣惠芳等人指示負責交
貨與收款，並非主事者，每次完成交易所獲得之利益亦僅獲
贈價值1,000元之海洛因1包，或非規律性之報酬4,000元，
前後總計獲利50,000元，業經其供陳在卷（見原審卷第119
頁、偵卷第83頁背面），所得利益尚非龐大，稽諸被告參與
販毒之時間、程度、販賣之數量及獲利情形，認縱處最輕法
定刑之無期徒刑，仍嫌重過，其犯罪情狀尚堪憫恕，且偵查
及公訴檢察官亦一再請求原審法院給予被告減刑之寬典，本
院爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，以啟自新。爰審酌被
告販賣毒品海洛因之數量尚非龐大，所得報酬不多，又能配
合檢警單位之調查，供出幕後主事者成員，及犯後能坦白承
認，深表悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。四、按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並 不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防 其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方 屬適法（最高法院92年度台上字第1288號判決要旨可參）。 又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義 務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所 得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯 人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限， 始應予以沒收（最高法院92年度台上字第4391號判決要旨參 照）。本件扣案之海洛因28包（合計淨重7.6公克），均係 第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，沒收銷燬之，又該海洛因28包及包裝袋一個係由共犯蔣惠 芳指示林坤宏交予被告持有販賣，該28包海洛因之外包裝28 只及包裝袋一個，雖非被告所有，然屬共犯蔣惠芳所有，供 被告本件販賣所用，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項
規定沒收；又被告販賣海洛因所得之報酬50,000元，亦應依 上開條例同條項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
五、至本件扣案之0000000000號行動電話，雖係被告供與共犯廖 美金、蔣惠芳等人聯絡之用，然據被告於偵查中供陳：「（ 林如山為何拿一隻行動電話《按即扣案之行動電話》給你， 你用這隻行動電話跟廖美金聯絡？）因為林如山要去勒戒， 把這隻行動電話我用。（林如山拿行動電話給你是何意思？ ）是暫時給我用的，等他出來還要他」等語（參第2302號偵 卷第131頁背面），足徵該行動電話非屬被告或共犯等人所 有，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收 。又偵查中，檢察官將被告所有之大霸廠牌0000000000號行 動電話1支扣案（見偵卷第135頁背面），惟被告係以000000 0000號行動電話與共犯蔣惠芳等人聯絡販毒事宜，蔣惠芳等 人並不會以0000000000號行動電話與之聯絡販毒之事，業據 其於原審法院調查時供述明確（見原審卷第95、96頁），是 該支大霸廠牌行動電話難認係供被告犯本案之物，爰不予宣 告沒收。
六、再被告本案所查扣之海洛因28包，固應於本案中沒收銷燬， 然共犯蔣惠芳、林坤宏等人另被警查扣之海洛因各19包、98 包均由檢察官另案偵辦中，該部分則應於其等案件中依法處 理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 廖 柏 基
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日附錄引用法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項前段
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
毒品危害防制條例第19條第1項
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 Ｒ