臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第225號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李茂松律師
右上訴人因強盜案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第
八二八號中華民國九十一年六月三日第一審判決（起訴案號：臺
灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二五二一號），提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年貳月。
事 實
一、乙○○、丙○○（業據法院判決確定）及一名綽號叫「家駒 」之成年男子等共三人係朋友關係，平日均以販賣行動電話 門號卡為業。緣有吳啟民於網路上聊天時與「家駒」聯繫上 後，「家駒」即主動向吳啟民兜售行動電話門號卡（即手機 用之王八卡），雙方並約定以新臺幣（下同）一千五百元之 價格成交，「家駒」並向吳啟民保證其所買之晶片可以使用 一個月不管打多少通電話均不用付錢，「家駒」隨即依約於 九十一年一月十八日將晶片交予吳啟民使用，詎吳啟民於使 用三天之後即遭停卡，心有不甘，遂打門號0000000 000及0000000000號之行動電話與「家駒」聯 絡要求換補新卡，溝通期間，因口氣問題，彼此已生惡感， 嗣「家駒」與原提供該晶片之丙○○（對外均自稱為吳生先 ）於電話中表示同意換卡，雙方（包括乙○○）並約定於九 十一年一月二十三日晚上六、七時許，在臺中市○○路及進 化路交叉口見面，詎見面後又起口角，「家駒」即佯稱願意 換取新行動電話晶片予吳啟民之方式，騙取吳啟民坐上「家 駒」所駕駛之車牌號碼ＢＭ－九四七七號（車主係登記為乙 ○○之姊施淑卿所有，平日則係乙○○使用）自小客車後， 隨即載往人煙稀少之臺中市北屯區光西巷「金碧輝煌」別墅 附近，打算毆打洩憤，乙○○、丙○○及「家駒」等三人見 該處四下無人，隨即嚇令吳啟民下車，俟吳啟民下車後，車 子即由「家駒」駛離現場並於附近把風及及接應，由乙○○ 、丙○○二人下手教訓吳啟民，該二人即輪流以自地上所撿 拾非屬其等所有之木棍一支（無積極證據證明係屬兇器）， 先由丙○○以該木棍毆打吳啟民之手部、腰部、背部、腿部 及頭部等處，致該支木棍斷成二段，乙○○見狀順手將斷裂 之另一半木棍拾起共同毆打吳啟民之頭部、背部及手部等處
，並另基於不法所有之意圖之意思聯絡，由丙○○續脅迫吳 啟民稱：「你不是很招搖，前一天也有一人不拿錢出來，被 載到苗栗三義山區」等語，丙○○並嚇令吳啟民跪下及繼續 毆打責問：「你一直說你不是要換卡嗎？還要不要換？」等 語，乙○○、丙○○二人於施暴過程中並導致吳啟民因而受 有左上臂瘀腫挫傷、兩側大腿瘀腫挫傷、背部瘀挫傷及頭部 挫傷等之傷害，致使吳啟民喪失行動自由而達於不能抗拒之 程度後，隨即跪下求饒，丙○○即質問吳啟民身上有沒有錢 ，吳啟民因不敢抗拒迫於無奈，先自其皮包內取出一部分百 元現鈔，丙○○表示錢不夠，並順手將吳啟民所拿出之上開 皮包強行取走，嗣即將吳啟民手上之百元現鈔及皮包內之現 金計共一千六百元（公訴人誤為二千元）強行抽走，皮包內 之證件則丟棄在附近之草叢裡，並嚇令吳啟民不得回頭，後 乙○○、丙○○隨即與在附近等待之「家駒」等三人一同駕 車離開前往臺中市區。迨至九十一年二月一日下午九時三十 分許，吳啟民與友人洪嘉聰再度以電話約丙○○、乙○○二 人表示欲購買王八卡之機會，並配合警員佈線始在臺中市○ 區○○路與綠川西街口處當場查獲乙○○、丙○○及不知情 之江琇琴等三人。
二、案經吳啟民訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○對於右揭時、 地與其他二名共犯，將告訴人吳啟民載往人煙稀少之上開地 點，在共犯丙○○持棍狀物毆擊告訴人，致木棍斷成兩截後 ，被告仍持斷裂之木棍，繼續毆擊告訴人致其受有前開傷害 等情供承不諱，雖矢口否認有強盜犯行，辯稱：Ⅰ丙○○於 毆打告訴人吳啟民後，臨時單獨起意強取告訴人之財物，伊 當時且曾出言制止，無共同犯意聯絡。Ⅱ共犯丙○○前後供 述不一，其於原審及本院審理時所為不利於被告之供述，在 缺乏其他佐證情形下，不得採為認定被告犯罪依據云云。二、本院查：
㈠被告與共犯丙○○確持棍狀物毆打告訴人吳啟民，致其受有 左上臂瘀腫挫傷、兩側大腿瘀腫挫傷、背部瘀挫傷及頭部挫 傷等傷害事實，業據被告供承在卷，核與告訴人指訴及證人 即共犯丙○○證述情節相符，並有診斷證明書影本一份在卷 可稽。
㈡證人即共犯丙○○分別於九十一年五月二十日原審審理時即 供稱：伊臨時起意，叫被告將告訴人之證件拿出來，伊看被 告動作太慢，就把告訴人皮包拿過來，將其中一千六百元現
金抽出來，將證件及皮包丟在一旁。伊拿皮包時，被告未有 阻止之言詞及動作，在車上還問伊拿了多少錢，其後且共同 花用等語。再於本院前審訊問時供稱：當時伊木棍打斷了， 叫被告去拿皮包，被告拿皮包後，伊才從被告手中將皮包拿 過來，所得錢財，於回到市區後一起用餐且交付五百元予被 告等語。再於本院審理時，以證人身分，仍為相同於上開內 容之證述。參酌：Ⅰ被告於警訊時亦坦承其等於案發當天離 開現場後有往市區吃飯等語。Ⅱ證人即告訴人吳啟民於九十 一年三月十二日檢察官偵查時證稱：到了案發地點，被告及 丙○○二人以棍子追打伊，被追到後，丙○○叫伊跪下，並 要伊將身上的錢或值錢東西拿出來，我表示沒有，該二人又 繼續毆打，起先伊先拿出一部分錢，他們仍一直打，最後交 出皮夾，是何人拿走伊不清楚，因為伊當時跪著等語，被告 於共犯丙○○出言要求告訴人交出金錢時，既仍參與毆打行 為，事後且分享成果，是被告確有參與本件強盜犯行，應可 認定。
㈢共犯丙○○雖於原審及本院審理時供稱：告訴人積欠伊晶片 錢，因此起意強盜云云，然查：Ⅰ本件係因告訴人向綽號「 家駒」之不詳姓名男子購買行動電話門號（俗稱王八卡）， 約定可免費打一個月，「家駒」輾轉向丙○○調得上開門號 交付告訴人，然告訴人於使用三日後即遭停話，心生不滿而 要求「家駒」換卡，雙方因而約定在上開地點見面換取新卡 等情，分別據告訴人及丙○○於警訊、偵查時供述明確。告 訴人與「家駒」等人，就門號之交付既已銀貨兩訖，乃因該 門號使用與約定不符而約定換卡，是告訴人是否確有積欠款 項即有疑問，告訴人嗣於本院前審時亦到庭證稱：並未積欠 被告丙○○、乙○○及「家駒」等三人購買晶片之尾款一千 元及其他任何債務等語。Ⅱ丙○○及被告於獲案之初即警訊 、檢察官偵查訊問時，完全未提及欠款之事，顯見丙○○於 經強盜罪嫌起訴後之上開辯解，顯係為脫免強盜罪有關不法 所有意圖所有之構成要件所為卸責之詞，不足為被告有利認 定。
㈣另被告乙○○辯稱：「被告丙○○向告訴人強取上開皮包時 ，我曾二次對被告丙○○說不要拿告訴人之皮包」云云，惟 共同被告丙○○於原審、本院前審調查時分別供稱：「我拿 皮包時，乙○○並沒有阻止我的意思及行動，而且在車上， 他還問我拿了多少錢」「我向告訴人拿皮包時，乙○○並未 在旁邊對我連說二次不要拿人家之皮包」等語，且告訴人於 警訊、偵查時亦均未提及被告乙○○有阻止被告丙○○強行 取走告訴人皮包之意思及行動，且於原審時陳稱：「我當時
跪在地上，雙手抱頭，一直被打，所以並沒有聽到乙○○有 阻止丙○○的聲音，我當時很害怕」等語，益證被告乙○○ 此部分所辯，不足憑採。告訴人嗣於本院前審調查時雖改稱 ：「當時我被打，意識不是很清楚，但好像有聽到類似『打 了就好，不要搶』之語」云云應係事後迴護之詞，亦無可採 。
㈤告訴人於原審陳稱：「我事發當時感到很害怕、我當時已經 跪在地上求饒，無法反抗」等語，參以告訴人係於深夜時分 ，遭被告及共犯等人分持木棍毆打，且過程中並導致其身上 受有左上臂瘀腫挫傷、兩側大腿瘀腫挫傷、背部瘀挫傷及頭 部挫傷等傷害，在客觀上業已足以壓制告訴人之自由意思， 而使其達於不能抗拒之程度無疑。被告及共犯等人明知告訴 人並未積欠其等晶片之尾款及任何債務，竟將告訴人騙至上 開人煙稀少之郊外，並以上開強暴、脅迫之方式至使告訴人 不能抗拒後，強行取走告訴人之上開一千六百元，得手後朋 分花用，足見其等於行為時主觀上即具有不法所有之意圖甚 明，此外復有翻拍之照片八張附卷足按，罪證明確，被告犯 行堪以認定。
㈥至綽號「家駒」之不許姓名男子是否參與本件強盜犯行一節 ，查：Ⅰ證人丙○○於本院審理時證稱：彼等與告訴人約定 在精武路見面後，邀告訴人上車談論換取門號卡之事，因對 方口氣不佳，始起意帶往大坑山區教訓毆打等語，核與其於 九十一年二月二日最初為警查獲時所供：「我們出發點原本 並非要打吳員，原想再補電話ＩＣ卡給吳員，因在車上談不 攏，吳員口氣很衝，才騙吳員至大坑拿卡片，結果到了大坑 才打他」，「家駒」均在車上等，沒有參與毆打犯行等語。 Ⅱ被告於九十一年二月二日警訊及檢察官偵查訊問時供稱： 告訴人因所購買之門號卡不能使用，要求出售之「家駒」賠 償，很口氣很不好，嗣彼等與告訴人約定在精武路、進化路 口見面，又起口角，即騙告訴人要去ＩＣ卡，臨時起意將告 訴人載往大坑毆打洩憤，到達現場後，人煙稀少，天色已暗 ，伊與告訴人及丙○○下車，「家駒」將車開到半山腰等候 ，丙○○即撿拾路旁木棍毆打告訴人，伊接著打告訴人，打 完後，丙○○又接著打，打了十幾下，在未事前告知之情形 下，臨時起意搜告訴人身上財物，告訴人跪下求饒，丙○○ 將一千六百元拿走，並將其證件及金融卡等丟掉，要該去撿 證件，不准回頭，是臨時口角才決定帶告訴人到大坑毆打， 未預謀行搶，綽號「家駒」之人只負責駕駛，完全沒有下車 ，亦沒有參與犯行等語。Ⅲ告訴人於九十一年三月十二日檢 察官偵查及九十一年四月十五日原審訊問時指稱：因伊向「
家駒」購買之門號三日就遭停止，伊去找他理論，他騙伊另 外去拿晶片，伊自動上車，到了案發現場，「家駒」就把車 子開到一旁，好像說要到前面等，我看不到「家駒」的車子 ，接著他都沒有在現場，「家駒」開走後，丙○○就開始罵 三字經，我就被追著打，伊一直跑，被追到後，丙○○要伊 下跪，並毆打伊，說，你不是一直要換卡嗎，並要伊將身上 錢或值錢東西拿出來，伊表示沒有，他們就一直打．．伊交 出皮夾，其中錢被抽走後，證件被丟在旁邊，叫伊去撿，並 說不可回頭，在被追趕過程中，均未看到「家駒」等語。綜 合上情觀之：Ⅰ告訴人遭被告等人強取財物過程中，「家駒 」並未為行為上之參與。Ⅱ無積極證據證明「家駒」與被告 等人於事前即有強盜告訴人之共謀，無法排除係在「家駒」 在場之際，被告與共犯丙○○臨時起意所為。Ⅲ縱令事後， 「家駒」與被告等人共同吃飯時，知悉該費用係來自強盜所 得，然亦無法以此證明於強盜之前即有共同之犯意聯絡，是 就強盜罪部分，認定「家駒」成立共犯之證據並非充足。 ㈦又携帶兇器為強盜罪之加重條件，關係行為人罪刑輕重，則 行為人所携帶者在客觀上是否足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，而屬具有危險性之兇器，自應依憑證據認定之， 如未發現相當證據，或證據不足以證明，即不得以推測或擬 制之方法，逕予認定（最高法院九十四年度台上字第三一二 八號判決參照）。本件被告及丙○○雖一致供認持撿拾來的 木棍一支毆打告訴人，而告訴人亦為相同之證述。惟木棍質 地、粗細、堅硬度不一，種類繁多，被告持以行兇之木棍， 既未扣案，持以毆打告訴人造成左上臂瘀腫挫傷、兩側大腿 瘀腫挫傷、背部瘀挫傷及頭部挫傷等傷害時，即告斷裂，則 該木棍在客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，而具危險性即有合理之懷疑？既查無其他證據足佐，此項 利益自應歸屬被告。
三、按被告行為後，懲治盜匪條例業經總統於九十一年一月三十 日公告廢止，至同年二月一日失效，其中第五條第一項第一 款之強盜罪，原為修正前刑法第三百二十八條第一項強盜、 同法第三百三十條加重強盜等罪之特別規定，在懲治盜匪條 例廢止前，關於強盜行為依特別法優於普通法原則，本應優 先適用懲治盜匪條例。嗣懲治盜匪條例雖經廢止，惟該條例 廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年 二月一日生效；其中第三百三十條第一項之加重強盜罪，已 修正其刑度，就此而言，懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分 罪名係以刑法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更，而 有刑法第二條第一項從新從輕原則之適用。關於強盜行為，
自應就行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁 判時之修正後刑法第三百二十八條第一項為比較，而適用較 輕之修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪處斷。核被 告所為，係犯修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。 被告與共犯丙○○二人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。公訴意旨認被告係觸犯刑法第三百三十條第一項 之加重強盜罪尚有未當，其理由已詳述如前，起訴法條應予 變更。原審就被告予以論罪科刑雖無不當，然就被告所持用 之木棍是否構成凶器及「家駒」是否成立強盜罪共同正犯部 分，其見解尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原判 決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分撤 銷改判，爰審酌告訴人與被告原無瓜葛，其為協助從事不正 當行業之共犯丙○○等人以暴力方式傷害告訴人已錯在先， 其後復參與以丙○○為主導之強盜行為，終成大錯。其於荒 郊野外，人煙稀少之處，共同以木棍對告訴人行兇，對告訴 人之身心亦造成重大傷害，其於犯罪後，坦承大部分犯行， 並積極與告訴人達成和解，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量 處如主文所示之刑。犯罪使用之木棍既未扣案，亦非屬被告 及共犯所有等情，業據被告及告訴人等人於原審供明在卷， 又非屬違禁物，不予宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑 法第二條第一項但書、第二十八條、第三百二十八條第一項 ，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日 Ａ