臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度重上更(一)字第255號
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 林志忠律師
江燕鴻律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴
字第354號，中華民國88年11月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署87年度偵字第1485、1846、1560、1573、
1586號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○殺人未遂罪部分撤銷。
癸○○被訴殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：癸○○家族與蔡文田（業經判決罪刑確定） ，及高愛德（已死亡）等人曾於民國（下同）七十七年間， 在南投縣仁愛鄉○○村○○路四十五號成立榮高育樂股份有 限公司（以下簡稱榮高公司）；陳明輝（癸○○父親，已死 亡）嗣又於八十一年一月二十日與蔡文田、高愛德三人訂立 合夥契約書，約定出資額依序為新臺幣九萬元、九萬元及二 萬元，合夥向榮高公司承租南投縣仁愛鄉○○段第一二五０ 號等十二筆土地，總面積四七、五九一０公頃，經營泰雅渡 假村（營業地點在南投縣國姓鄉○○村○○路五十六之二號 ），以提供觀光遊憩為營業項目。癸○○一方與蔡文田一方 就泰雅渡假村之經營迭生齟齬，雙方乃於八十六年五月十七 日由癸○○與蔡文田訂立經營協議書，約定蔡文田一方為投 資者，癸○○一方為投資兼經營者，由癸○○負責經營，期 間為自八十六年四月二日起一年。其間於八十六年十一月二 十日雙方再因經營之糾紛爆發暴力衝突，蔡文田即自行主導 實際負責該渡假村之經營。迄八十七年四月一日，癸○○等 人在該渡假村內，召開榮高公司董監事會議改選董事長，並 決議將原任董事長蔡文田解除職務，另由己○○繼任。蔡世 卯（即蔡文田之堂弟）因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡 假村員工李文明、牟昌華、未○○（以上四人均經判處罪刑 確定），及不詳姓名年籍之成年人約三、四十人，於八十七 年四月二日十四時許，由蔡世卯、李文明、牟昌華、未○○ 等人先至該渡假村大門口，命令大門警衛室人員不得以電話 向內通話，再由未○○率眾進入渡假村內，持木棍、耙子、 鐮刀等兇器，於距大門口約一百五十公尺餘之行政辦公室及 企劃室，強行押走員工庚○○、辰○○、子○○及卯○○、 寅○○，擬將彼等帶往大門口，並出手毆打癸○○、己○○
成傷。癸○○不甘受辱，隨即基於殺人之犯意，夥同數名不 知名人士，持具有殺傷力之槍枝及鐮刀等兇器，對上開蔡世 卯一方之人群射擊及砍殺，致丁○○受有左小腿穿刺傷合併 皮下硬物，戌○○受有下背部穿刺傷之傷害，因認癸○○涉 有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂，及槍砲 彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有槍砲罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予 以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決 ，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年度上字 第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上 字第四九八六號判例足資參照。
三、本件公訴人認上訴人即被告（以下簡稱被告）涉犯上開犯行 ，無非以：被害人丁○○、戌○○之指述，及受命在現場維 護秩序之員警酉○○、張光良、辛○○，事後負責調查之員 警李錦明，前開公司員工甲○○等人之證述，與扣案之鉛彈 二顆，暨被害人受傷之診斷書二紙為其論據。訊據被告癸○ ○堅決否認上開犯行，辯稱：當時其被人毆打成傷，不可能 持槍傷人，伊有聽到槍聲，但確未曾持槍傷人等語；被告選 任辯護人辯稱：證人丁○○、戌○○、戊○○、午○○、未 ○○、乙○○、巳○○、蔡世卯、丙○○、甲○○及申○○ 於警詢時之陳述為審判外之陳述，且不符合得為證據之特性 信要件，均無證據能力；又證人張光良所稱被告持有制式霰 彈獵槍，該槍能射擊鉛彈有誤；而證人午○○等人多係與被 告對立之蔡文田於警詢時所提供之名單，其等證詞自有偏頗 而不足採信。
四、經查：
（一）按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施 行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應 依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依 法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法 施行法第七條之三定有明文。查本案發生於八十七年四月
二日，而於八十七年十月二十二日繫屬於臺灣南投地方法 院，有臺灣南投地方法院檢察署起訴函附於原審卷可稽， 是辯護人所指上開證人丁○○等人，於刑事訴訟法修正施 行前已依法定程序進行之警詢筆錄，依上開施行法但書之 規定，即具有證據能力，合先敘明。
（二）被害人丁○○、戌○○在前開衝突中所受之傷，分別為左 小腿穿刺傷合併皮下硬物，及下背部穿刺傷，有診斷證明 書二紙在卷可稽，而依彼等所就診之林森醫院事後分別於 八十八年三月十六日及六月十五日函覆原審陳稱：丁○○ 是自左小腿皮下取出小鉛彈二顆各約０、三公分，且交給 患者丁○○本人處理；戌○○當時主訴受ＢＢ彈所傷，入 本院就醫，而診察在背部留有二個穿刺傷，但無穿透人體 ，大小各約為０、三乘０、三公分，深度約為０、二公分 ，當時並無發現任何異物存留體內，故無法辨別為何種類 所傷等語，有該院覆函二紙附卷可稽（見原審卷一第100 、、150頁）。又自丁○○左小腿取出之鉛彈，經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認係直徑約三、三ｍｍ 之鉛質彈丸（測其每顆重量約０、二一公克），經查閱資 料，依其大小及重量等同霰彈內填之四號鉛粒，不排除為 制式霰彈之填充彈丸，惟無法研判其霰彈口徑；至於是由 何種槍枝所擊發，未便擅斷，亦有該局鑑驗通知書一紙在 卷足憑（見87年度偵字第1485號卷第98頁），則本件被害 人係受不明型式之霰彈槍所擊傷，固堪認定。
（三）被害人丁○○、戌○○於警詢中固均指稱係被告癸○○持 獵槍或長槍向彼等射擊成傷云云。惟被害人丁○○於警詢 指稱：「（你是否知道係何人持獵槍開槍射擊你？）我原 先不知道，後來經友人指證是名叫癸○○的人所槍擊」等 語（見同上偵卷第27頁背面）；被害人戌○○於警詢時指 稱：將伊擊傷的人伊雖然不認識，但事後經指認才知道是 癸○○等語（見同上偵卷第29頁背面），其復指稱：（本 分局帶來乙張相片請你指證‧‧‧）經當場指認確實是該 相片之人向我射擊等語（見同上偵卷第31頁正面）。觀其 二人於警詢之指述，或出於友人之轉述，或出於有瑕疵之 指認程序，是否可採，已令人質疑。佐以原審就指認之細 節訊問被害人時，丁○○稱：「（當天）在門口那裡，與 戌○○在那裡，看到多人跑下來，有聽到槍聲。」、「有 看到（有人持槍），但很遠，看旁邊警察在那。」、「（ 你於警詢中說有看到開槍的人﹖）那是戌○○跟我講的， 他先做口供，之後將口供拿給我看，我不知道他有看到， 我是沒有看到，是警察跟他講的，我不知是誰，而是看戌
○○口供寫一個人，‧‧‧」、「（也確定有一人開槍打 到你？）是，但沒有看清楚，戌○○應有看到。」、「（ 你是依他筆錄而確定是那個人？）那是警察講的，戌○○ 有說是警察跟他講的」等語，業已當庭陳稱看不清楚是否 癸○○（見原審卷二第147頁以下）。戌○○則結證稱： 「（你們在門口發生何事？）看一群人在那‧‧‧，而走 近時有聽到槍聲，而我摸背後發現流血就趕快跑，‧‧‧ 跑到距大門一百公尺時，扶著柱子蹲下，回頭看剩不到幾 人在那邊。」、「（有無看到何人持槍﹖）沒有。」、「 （為何警詢時清楚指認（癸○○）？）不是他，因到大門 時，回頭沒有看到人，另一群人在大門，而那些人說一定 是癸○○，‧‧‧到警局時警員持照片稱這人是癸○○， （問）是不是他。」、「我當時受傷很氣，而在大門時大 家說是癸○○，在警局時也說是癸○○打的，他說這個人 是癸○○，持照片給我認」、「當時是跟我講這個人就是 癸○○，‧‧‧我被擊傷時，我在大門口時有人跟我說那 個人就是癸○○，到警局作筆錄，拿照片給我指認，跟我 說這人就是癸○○。」、「我只知道這個名字，也沒有看 過這個人」等語（見原審卷二第33、34、81、82頁）。再 參以被害人指述遭槍擊時，係在一群人由渡假村內往大門 口跑時遭擊傷，而彼等所受槍傷均在身體背面等情況，彼 等於槍擊時，逃命唯恐不及，衡情當無再回頭看清何人持 槍射擊之閒暇，是其等於警局之指認應係聽信外人猜測之 言而僅就警方提供之被告姓名或相片而為指認，難認無嚴 重之瑕疵，不能採為不利於被告之認定。
（四）證人即在現場維持秩序之警員張光良（已死亡）、辛○○ 、酉○○於原審調查中雖證稱：槍是張光良自癸○○手中 奪下，交予辛○○丟入警車後座，因遭癸○○人馬包圍， 在混亂中該槍遭竊而未扣案等語，並明確證稱槍枝係雙管 霰彈獵槍等情，辛○○並說明原先係因丟槍怕行政處分， 而未道出實情（見原審卷一第180頁至182頁）。然查前述 三員警於偵查中均證稱在現場未見到持槍之人（見同上偵 查卷第143頁）；於原審八十八年一月二十八日訊問時， 辛○○、酉○○亦均證稱未看到槍，只看到有人受傷等語 （見原審卷一第41頁）。再者，證人酉○○及辛○○經本 院前審傳訊時，簡炳賢證稱：「有聽到一、二聲槍聲，我 們開車進去到行政大樓前的馬路上，車到達時，張光良開 車他有看到有人拿槍，至於何人拿槍他事後也沒講，（為 何知道拿槍的事？）他有將槍交給辛○○，（何種槍？） 當時人很多我沒有看到，都是事後聽他們說的，（槍如何
拿到？）從人群裡面拿到的，（從何人手中拿到？）要問 張光良才知道，因當時被人群擋到所以沒有看到，（事後 如何處置？）辛○○他拿到後就往巡邏車上放」（見本院 前審卷第253頁），辛○○證稱：「那天是我、張光良與 巡佐（簡炳賢）一起去的，是張光良開車，現場已有六、 七十人在那裡，到現場巡佐與張光良先下車，後我要下車 因為人過多我無法下車，後來我下車張光良就拿了一把槍 交給我，是紅、白相間的顏色，我可以確定不是手槍，至 於是何種槍枝我無法確定，我將槍放在車子後行李箱，‧ ‧‧當時張光良告訴我槍是由癸○○手裡把他拿來的，我 問他是否確實是癸○○，他才說是從一位全身穿運動服的 人那裡拿來的，我問他癸○○那時並沒有穿運動服，‧‧ ‧之後問巡佐也不確定槍是何人的」等語。彼等前後就所 發生槍擊及取得槍枝及槍枝遺失之證述，難認無重大齟齬 ；又縱認證人張光良於原審所稱伊自被告手中拿下槍枝屬 實，然其亦證稱：「（有無看到他開槍？）沒有，只看他 拿著。」等語（見原審卷第180頁背面），以現場多達 六、七十人之混亂場面，槍枝於射擊後或有轉手之可能， 實難據此而推論被告確有持槍射擊。從而，上開證人張光 良、辛○○、簡炳賢所證，亦不能作為認定被告癸○○犯 罪之依據。又證人李錦明係事後奉命調查事件之發生經過 ，其證述內容乃傳聞自所詢問之證人，其證言本身即不足 作為不利於被告之證據。
（五）證人未○○、乙○○、巳○○、蔡世卯、丙○○、甲○○ 、申○○、午○○、戊○○等人雖於警詢中指稱曾見案發 當時，被告癸○○有持槍射擊之情事（見同上偵查卷第16 、35、61、88、92、183、184、189、190、191頁）；然 證人未○○、乙○○、巳○○、丙○○、甲○○於警詢均 證述所見癸○○係持短槍，證人乙○○、巳○○、甲○○ 同時更證稱另有持長槍者；而證人蔡世卯、申○○、午○ ○、戊○○於警詢時則證述癸○○係持長槍射擊。是被告 當時究係持長槍或短槍，其等所證已有不同，是否可信益 令人起疑。而證人甲○○另證稱：該持長槍者，經癸○○ 告以有警察，趕快將槍藏起來，該持長槍之男子乃順手將 槍藏於身旁花圃下方，俟警車駛離後，癸○○再駕賓士車 前來，該男子將長槍由花圃下方取出後放入賓士車後行李 箱等語；而證人未○○、乙○○於原審調查中則證稱當天 並未看到何人持槍，未看到癸○○持槍等語（見原審卷一 第167、168頁）。參以本件被害人丁○○、戌○○所受之 槍傷，應係霰彈槍所致，而非短型手槍，已如前述，則證
人未○○、乙○○、巳○○、丙○○、甲○○所證癸○○ 持有之短槍，與被害人之槍傷即難認有何關聯。又證人蔡 世卯於其所涉前開妨害自由部分調查中，一再否認有進入 渡假村，並辯稱其人均在大門口外，即被押之辰○○於警 訊中亦證稱其被押到大門口時，有看到蔡世卯站在大門口 等情（見同上偵查卷第24頁），則以本件槍擊發生在距大 門口約二百餘公尺處之行政大樓前（見本院卷第134頁勘 驗現場圖），證人蔡世卯焉有可能在多達六、七十人之混 亂現場目擊持槍者為癸○○，其所證與常情事理有違，亦 不足採信。至證人申○○於原審調查中又結稱：「當時我 ‧‧‧看到一大群人往行政樓廁所方向跑去，是在我前面 一位老先生告訴我有人拿槍，我並未看到」，證人（戊○ ○亦證稱：「當時我‧‧‧只有看到下面一堆人跑來跑去 ，因距離及視線關係，並未看到何人持什麼東西」等語（ 見原審卷一第66頁背面），其先後所證已相矛盾不符。況 彼等於警詢筆錄乃由蔡文田一方邀集於餐廳、蔡文田住處 ，配合李錦明調查，此業據證人李錦明於本院前審證述無 訛，其結證稱：我們去查訪被害人蔡文田，請他通知當天 的員工，分二、三次製作筆錄，有幾位是在蔡文田家裏製 作筆錄，有的在南投餐廳及ＫＴＶ包廂等語（見本院前審 卷第174、175頁）；佐以證人乙○○於原審另證稱：「當 時有苦衷，可由筆錄大家口徑一致可想見，受僱於他人， 無法不如此」等語（見原審卷第167頁背面），則彼等所 證難免受蔡文田之導引，而對癸○○多所不利，該警詢中 之筆錄自較其於原審所證更有偏頗之虞而不足採信。（六）證人午○○於警詢時係證稱：其在大倉庫內聽一聲響就跑 到外面欄杆旁觀看，看到張保定打開一部停放在行政大樓 前的賓士車後行李箱，癸○○由裏面取出一把長槍朝左前 方射擊，當時壬○○拉著癸○○手向下，射擊角度因此偏 低，後來癸○○追到圓環附近，剛好一部警車駛過來，清 流派出所主管用手拉著癸○○，後來己○○搶了一把長槍 往行政大樓廁所方向跑去等語（見同上偵查卷第190頁） ；於原審則證稱：「我當時人在倉庫，在斜坡上可看到現 場，因我每天要去調撥東西而到倉庫，當時以為鞭炮聲而 轉過去看；自上個月才沒在泰雅上班；製作筆錄的名單應 是蔡董所提供：作筆錄前並未先去吃飯唱歌，是剛好約在 餐廳，而我住在埔里，他們叫我過去，我就照實說；當時 我站在倉庫外斜坡上，看得一清二楚，還有戊○○，施劉 彩雲剛好有電話走入倉庫；我聽到槍聲跑出去，張保定打 開車後車廂，癸○○即取出一枝長槍，係張保定交給他；
有一穿緊身黑衣服之己○○，他一直拉著癸○○，壬○○ 夫妻亦在那拉著癸○○；是拉他，不是幫忙他，癸○○一 直想開槍，他們倆一直拉著他，致槍管往下朝地；事後聽 說有人受傷；長槍由一賓士車後車廂取出；不知長槍下落 ；當時有多名員工看到，包括販賣部的；未看到短槍」等 語（見原審卷一第164至166頁）。惟其所證除與乙○○、 未○○所證壬○○係促使癸○○持手槍射擊之情節不同， 而有疑義外；又據其所證係先聽聞鞭炮聲或槍聲後始出外 觀看，才發現張保定打開後車箱，被告癸○○才取出長槍 等情，益證其看見張保定打開後車箱之前，已先有他人（ 不詳之人）持槍射擊至為灼然；況據本院履勘現場，並命 人持長棍站立於現場，由證人午○○所站倉庫前欄杆位置 往現場望去，其距離長達約一百六十九公尺，隱約可見有 人手持棍狀物，但無法判斷是否係槍枝或刀械，亦無法看 清該持棍狀物者究係何人，有勘驗筆錄、現場圖及相片在 卷可按（見本院卷第131頁背面、第134頁、第145頁）， 證人午○○前開證詞是否正確無誤，亦非無疑。徵之其亦 係由蔡文田提供名單，並約於餐廳接受員警詢問，其證詞 又有前開瑕疵，自難據為不利於被告之認定。
（七）綜上所述，本件既起因於雙方爭奪經營權而引發之衝突， 且事發倉促，又無證據足證被告癸○○確有持霰彈槍枝向 人群射擊，導致被害人丁○○、戌○○受傷，或與其他持 槍射擊之人間有何犯意聯絡，自不能以前述存有嚴重瑕疵 之證人所證，即遽而推測被告癸○○有殺人犯行。此外， 復查無任何積極證據足認被告癸○○有公訴意旨所指之殺 人未遂或持有槍彈犯行，尚難遽予論科。原審未詳予審酌 ，即為被告論罪科刑之判決，即有違誤，被告上訴意旨否 認犯行，指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決 關於此部分撤銷，改為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一第一項，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 吳 重 政
法 官 唐 光 義
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日 Ｆ