臺灣高等法院民事判決 94年度重勞上更㈠字第1號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 曾大中律師
複 代理人 王世平律師
被 上訴人 財團法人台灣敦睦聯誼會
法定代理人 宗才怡
訴訟代理人 紀亙彥律師
上列當事人間因確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國
91年9月30日台灣台北地方法院90年度重勞訴字第5號第一審判決
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於94年8月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及第三項關於假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁萬玖仟玖佰玖拾叁元，並自民國九十年六月起至上訴人復職止，按月給付上訴人新台幣壹拾叁萬柒仟柒佰伍拾貳元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣貳佰貳拾萬元供擔保後，得為假執行，但被上訴人以新台幣陸佰捌拾捌萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人間前因僱傭關係存 在與否有爭議，上訴人因而提起確認僱傭關係存在之訴（下 稱前確認僱傭關係之訴），經最高法院判決上訴人勝訴確定 ，上訴人已依被上訴人之通知前往報到，而被上訴人卻將上 訴人調離原來職位，並在兩造溝通協調之際，被上訴人即以 上訴人曠職為由，將上訴人解僱，其解僱顯不合法，為此訴 請㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應 給付上訴人新台幣（下同）9,306, 360元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人 應給付上訴人39,993元，並自民國（下同）90年6月起至上 訴人復職止，按月給付上訴人137,752元，及於該段期間內 之每年端午節、中秋節當月各另給付上訴人68,876元，該段 期間內之每年農曆春節當月各另給付上訴人137,752元。 ㈣被上訴人應自90年6月起至上訴人復職止，按月給付上訴 人147,720元。㈤前二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行
。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認上訴人與被上 訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人9,306,360 元，及自一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人39,993元，並自90年 6月起至上訴人復職止，按月給付上訴人137,752元。及於該 段期間內之每年端午節、中秋節當月各另給付上訴人68,876 元，該段期間內之每年農曆春節當月各另給付上訴人137,75 2元。㈤被上訴人應自90年6月起至上訴人復職止，按月給付 上訴人147,720元。㈥第3、4、5項之請求，上訴人願供擔保 ，請准宣告假執行。㈦第一、二、三審訴訟費用由被上訴人 負擔。
二、被上訴人則以：前確認僱傭關係之訴為被上訴人敗訴判決後 ，被上訴人即曾發函要求上訴人於期限內至公司報到，上訴 人則以復職後未達其要求之職位為由，拒絕報到及就任服勞 務，被上訴人不得已乃依勞動基準法及工作規則規定解僱上 訴人，上訴人之請求於法無據等語，資為抗辯。並於本院聲 明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不 利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：
㈠被上訴人前於85年2月13日片面解僱上訴人之行為，業經 三審判決確定係屬非法，兩造僱傭關係繼續存在。 ㈡上訴人在第一次遭解僱前之工作期間，係擔任被上訴人舊 人事組織架構中之「副理」職務，俟前案判決確定後，上 訴人請求復職時，遭被上訴人以「原職缺已遞補有人」為 由，依其新的人事組織架構，改派為所謂之「顧客接待副 理」。
㈢前確認僱傭關之訴判決確定後，上訴人先去函被上訴人， 請求依原僱傭契約約定內容回復工作，被上訴人則覆函要 上訴人洽袁明國經理辦理報到手續，上訴人依囑於90年5 月21日及22日兩天回到飯店洽袁經理。
㈣被上訴人在上訴人前案判決確定前之工作期間，提供單人 客房一間予上訴人作為宿舍；上訴人在餐飲部用餐可簽報 公帳；日常生活衣服由飯店免費洗滌；被上訴人並提供福 特千里馬汽車乙輛供上訴人私用，俟前案判決確定後，上 訴人請求復職時，被上訴人拒絕再提供上訴人相同之食衣 住行條件。
四、兩造爭執要旨：
㈠上訴人原任被上訴人舊制「副理」職位，是否為新制中「 副總經理」職位？㈡被上訴人片面調動調整上訴人之職位職
務是否合法？㈢上訴人復職時是否必須完成「報到」？上訴 人有無拒絕報到？親洽被上訴人人事經理及總經理時，是否 已屬報到？又縱認非報到，被上訴人可否基於此理由將上訴 人解雇？㈣被上訴人可否片面調整、取消先前對上訴人所為 之食衣住行給付條件？被上訴人可否因上訴人爭執前開事項 ，即以曠職為由解雇之？㈤上訴人有關食衣住行各項給付之 請求是否有理由？金額是否正確？本件兩造之僱傭關係是否 存在。上訴人得否請求薪資給付？茲分述之：
㈠上訴人原任被上訴人舊制「副理」職位，非新制中「副總 經理」職位：
上訴人陳稱其原任副理係相當於現今被上訴人組織中之副 總經理一職，惟上訴人亦不否認其間被上訴人之組織已有 因董事會之決議而為組織架構變更之情事，是組織架構既 已有所變更，二者可否為相同之評價即有可議；況依上訴 人所提出之變更前後組織架構以觀，得知變更後之組織係 較原組織更加擴大，且原組織中所有之職稱均存在，並將 最高執行機關由經理提昇為總經理，其下掌理副總經理、 經理、主任等職，是既屬組織擴大，顯見所須專業人才更 甚於前，所掌職務及人員亦較變更前為多及重，二者既架 構上根本不同，無法加以比較，且新制中之副總經理係採 委任關係，由董事會任命，兩者亦不可同日而語，並無上 訴人原任之副理乃相當於現今副總經理乙職之情。 ㈡被上訴人片面調動調整上訴人之職位尚屬合法： ⒈按內政部於74年9月5日以（７４）台內勞字第328433號 函明白函釋「調動五原則」：⑴基於企業經營上所必須 ；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件 ，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其 體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予 必要之協助。即所謂調職五原則。
⒉本件應論究者乃被上訴人嗣所發布之上訴人擔任顧客接 待副理是否為調職？依上訴人主張，上訴人原任被上訴 人舊制之副理即係新制之副總經理，故被上訴人此項人 事命令即係調職云云，惟查本件上訴人亦不否認被上訴 人之組織架構生有變化，於民國87年間將原組織架構予 以調整，而生有舊制及新制之區別，且先前舊制中有關 經理以下之人士，均為僱傭關係，而新制中副總經理級 以上之人事乃為委任關係且應經董事會同意後任命之， 已如前述，加上原舊制中僅一位副理，而新制中有後勤 副總經理及業務副總經理分工較細且權責不同，二者根 本無法比擬，至被上訴人於前案中所陳之副理相當於現
副總經理係陳稱其地位之重要，而非職位之相同，是被 上訴人之人事組織已發生有重大變革，自不能將先前舊 制與新制之間之人事當然劃上等號，仍應由被上訴人基 於企業自主加以考量，是本件被上訴人抗辯，其所發布 之人事令發布上訴人擔任顧客接待副理並非調職云云， 尚屬可採。
⒊次查縱認被上訴人此番發布之人事命令係屬調職，惟並 無違背內政部所歸範之調職五原則，蓋因如前所述被上 訴人新制中之副總經理級以上之人事係採委任關係由董 事會任命，與先前之採僱傭關係不同，是被上訴人發布 上訴人擔任顧客接待副理，自屬企業自主權下之企業經 營所必須，而上訴人之薪資等勞動條件與先前均相同， 即未有減薪等不利上訴人之勞動條件變更，至食衣住行 之福利方面則因被上訴人於大火後連年虧損，經營上獲 利大不如前，於考慮經營條件下就福利條件有所變更， 然與先前被上訴人提供予上訴人之基本條件仍無所變更 即均免費而未有不利上訴人之勞動條件之變更；上訴人 之新職務係屬代理總經理接待外賓及政府重要官員等， 亦當非上訴人能力之所不及，據此當無上訴人不能勝任 或有違勞動契約之情事。
⒋本件上訴人另主張應依上訴人前總經理嚴長壽之公開信 所承諾之程序而為履行，惟伊請求復職時，被上訴人事 前未予知會或洽詢意願，即逕為調職，嗣要求協商又為 所拒，有違事前承諾云云。然查被上訴人於該公開信後 確依該公開信的內容訂有一同仁優惠退職辦法，然該辦 法之適用時期依該辦法第2條之約定，係自民國87年8月 1日起至民國87年10月31日止，上訴人於民國90年申請 復職時，該辦法早已停止適用，是被上訴人自無法再依 該辦法為之，並無違所謂事前承諾之情事。
綜上，本件被上訴人片面調整上訴人之職位，尚屬合法， 上訴人不得主張其應任職副總經理。
㈢上訴人復職時無須再「報到」，其親洽上訴人人事經理及 總經理時，即屬已報到，被上訴人不得基此理由解雇上訴 人：
⒈被上訴人工作規則及人事管理規則有關報到之規定，並 不適用於上訴人；且上訴人非但未拒絕報到，且早已要 求被上訴人告知如何辦理復職手續，但被上訴人始終未 為告知；被上訴人原亦認為上訴人並不須辦理其管理規 則所訂之報到手續，嗣後又以上訴人違反報到規定為由 終止勞動契約，於法不符，亦與誠信有違。況被上訴人
所屬圓山大飯店工作規則第7條規定「本飯店新進人員 須依指定時間辦理報到，並完成報到手續，且前往分派 職位開始工作者，其與本飯店之僱用關係方才成立生效 。新進人員未於指定時間前來辦理報到，或未依限完成 報到手續，或不接受所分派職位或工作，其與本飯店之 僱用關係不成立」，該規則已明確規範其適用對象是「 新進人員」，且規定須完成報到手續，並前往分派職位 開始工作者「僱用關係方才成立生效」。另被上訴人圓 山大飯店人事管理規則第17條規定「經核准雇用之員工 ，應於接獲通知後，按指定日期及地點親自辦理報到手 續」 (見本院前審卷第212頁)，亦僅適用於「經核准雇 用之員工」。而上訴人自81年4月間起，即已於被上訴 人任職，係屬舊員工，且此僱傭關係業經判決確認繼續 存在未曾中斷，上訴人並非嗣後再經核准雇用之人，故 應只有復職提供勞務之問題，並沒有所謂須完成報到手 續，「僱用關係方才成立生效」之問題，故前開規定於 上訴人並不適用，甚為明白。
⒉上訴人申請復職時，為謹慎起見，即已要求被上訴人說 明應如何辦理手續，但被上訴人之回函卻只要求上訴人 與袁明國經理聯絡（見原法院北勞調字卷第41至43頁） ，並未見具體說明上訴人應辦理之手續為何。而袁經理 已於原審到庭證稱，規定之報到手續「以人事室報到作 業為主，需要填寫報到單，繳交相關證件資料並到總務 室、安全室、出納室及表格所載等相關單位報到」，但 「因為上訴人是舊員工」，故其並未要求上訴人完成上 述各項程序（見本院前審卷第106頁）。可見，被上訴 人所指定處理上訴人復職事宜之袁經理，當時亦認為上 訴人不必辦理前述程序。另再依被上訴人提出於本院前 審卷之「圓山大飯店新進（復職）員工報到單」觀之 ( 同前卷第94頁)，其說明欄第四項記載，未完成各項報 到手續者，當月薪資暫不予發放。但事實上，被上訴人 核發予上訴人之薪資，卻已計算到其調職人事命令生效 日之90年5月22日，而且，更已自上訴人應領薪資中， 扣除該月份之勞保自負額164元及健保自負額737元，用 以辦理勞健保之加保手續（同前審勞調字卷第78頁）， 顯見被上訴人已肯定上訴人已於同月21日完成報到，其 嗣後指稱上訴人未完成報到程序為由解僱上訴人，於法 不合。
⒊再按，受僱人之義務，係依約定之內容提出勞務給付， 所謂「報到」，應即指受雇人依債務本旨提出給付之表
現而言，而所謂「曠職」，即係指受雇人未依債務本旨 為給付之意。若受雇人所願提出之給付與債務本旨不符 ，此項勞務之提出因不符債務本旨，依民法第235條之 規定，其報到亦不生任何效力，仍屬曠職。反之，若該 受僱人已為願依勞動契約所約定之工作提供勞務，但雇 主卻強要其向非經約定之工作單位報到，則此要求因非 雙方約定之勞務給付內容，受僱人當然得加以拒絕，且 雇主此項報到之要求，即不能生任何法律上之意義，更 不能因受僱人之拒絕而主張其曠職。職故，雇主要求受 僱人報到，應以要求受雇人依債務本旨提出給付為限， 超出此範圍之要求，即不生任何效力。又最高法院87年 台上字第2559號判決明示「上訴人解僱被上訴人，既非 合法，則上訴人81年8月4日函，要求被上訴人於報到時 應『申請復職』，自屬無據，被上訴人所提出之報到書 載明『於民國81年8月6日上午11時30分到總公司報到， 準備復工，隨時接受公司按原職編派工作。』已表示欲 給付勞務之意思，核屬民法第235條所定之以準備給付 之事情，通知債權人，以代提出。上訴人以不合兩造間 契約內容之報到程序強令被上訴人完成，並於被上訴人 未依其所定程序辦理報到之際，不准被上訴人報到，自 屬已預示拒絕受領被上訴人勞務之給付，依民法第487 條之規定，被上訴人即得不補服勞動，但仍有請求給付 報酬之權。」；另最高法院90年度台上字第549號判決 亦明示「被上訴人於兩造間前確認僱傭關係存在訴訟勝 訴判決確定後，曾以存證信函請求上訴人安排復職事宜 ，上訴人就復職之事既有爭議，難認被上訴人有曠職事 宜」。本件爭議情形，與上開判決案例之事實相同，上 訴人亦係在前訴訟獲勝訴判決確定後，立即去函被上訴 人表示已準備妥當，要求回復原職工作，依民法第235 條但書之規定，應認上訴人已按約定職務提出勞務給付 ，自屬被上訴人預示拒絕受領上訴人勞務之給付，不能 認為上訴人有曠職情事，灼然自明。
㈣被上訴人取消先前對上訴人所為之食衣住行之給付條件， 並無不合，其請求食衣住行各項給付即無理由。按「工資 ，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前 段定有明文。是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價 而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經 常性給與；或單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給 與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常 性給與有別，應不得列入工資範圍之內」，最高法院79年
台上字第242號著有判決可供參考，查本件被上訴人原提 供予上訴人等之食、衣、住、行之優惠部分係為被上訴人 所提供予上訴人之員工福利，並非勞動條件，此部分既為 上訴人所承認，且上訴人於申請復職時所提出之計算明細 表（同前北勞調字卷第44頁），亦係要求被上訴人應提供 相同之福利。是既係福利，即屬雇主之獎勵性或恩給性之 給付，且其給付與否自應依被上訴人之營收狀況有絕對之 自主權，因飯店曾遭大火災情，考慮營收不佳且仍為虧損 狀況之下，揆諸前揭最高法院判決意旨被上訴人變更該等 福利項目，與法自無不合之處。再者，員工之福利，是以 有正常上班之員工，始能享有，此為眾所週知之事項，查 上訴人請求自85年3月起至復職日止即應給付上開福利， 並折算為金錢給付之，惟上訴人自85年3月起至本件言詞 辯論終結止，這段已經過之時日，上訴人並未實際到被上 訴人處上班，自無從享受福利。至於日後如上訴人再回被 上訴人處任職，即依該被上訴人所提供之福利享有之。 ㈤本件兩造間之僱傭關仍存在，上訴人請求被上訴人給付薪 資為有理由：
⒈按「確認法律關之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律基礎事實 存在否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1項定有明 文。查本件上訴人僱傭關係之存否，乃上訴人勞務報酬 請求權有無之先決條件，本件上訴人勞務報酬之有無？ 範圍如何？請求之數額若干？雙方均有爭執，因此上訴 人提起本件確認之訴，有確認之利益，先予敘明。 ⒉查被上訴人前於85年2月13日片面解僱上訴人之行為， 業經三審判決確定係屬非法，兩造原有之僱傭關係存在 ，此為兩造所不爭，前述案件上訴人獲勝訴確定判決後 ，向被上訴人申請復職，被上訴人以上訴人未報到，亦 未經請假連續曠職三日以上為由，以90年5月31日圓人 字第90116號函表示，依勞動基準法第12條第1項第6款 及工作規則第56條第37項之規定再將上訴人解僱，依前 所述，上訴人為舊員工，無須報到，被上訴人亦未以書 面敘明理由說明將上訴人調職之情事（詳見前述㈢）即 將上訴人解僱，顯與勞基法第12條第1項第6款之規定不 符，其解僱不生效力，兩造間之僱傭契約繼續存在。被 上訴人復已拒絕受領上訴人所提供之勞務，被上訴人自 應給付上訴人90年被扣之薪資39,993元並自90年6月起 至復職日止，按月給付薪資137,752元。五、綜上所述，本件兩造間之僱傭契約，仍屬存在，上訴並請求
判命被上訴人給付90年5月份被扣之月薪資39,993元及自90 年6月起至上訴人復職止，按月給付上訴人137,752元，即非 無據，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之請求及假執行之 聲請，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明 之改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二 、三項所示。至於上訴聲明第三項請求判命食、衣、住、行 折價之「代金」9,306,360元本息部分，第四項後段請求判 命於90年6月起至上訴人復職止每年端午節、中秋節當月各 另給付上訴人68,876元，該段期間內之每年農曆春節當月另 給付上訴人137,752元，第五項被上訴人應自90年6月起至上 訴人復職止，按月給付上訴人147,720元。等項係屬恩惠性 之給與，上訴人無權請求被上訴人給付，此部分上訴人之請 求，尚乏依據，不應准許，原審判決上訴人此部分敗訴，非 無理由，原判決此部分應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤 斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予 駁回上訴。
六、假執行之宣告，本件兩造均陳明願供擔保請准、免宣告假執 行於上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日 勞工法庭審判長法 官 黃騰耀 法 官 黃莉雲 法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 8 月 31 日 書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。