債務不履行損害賠償
臺灣高等法院(民事),再字,94年度,49號
TPHV,94,再,49,20050823,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　94年度再字第49號
再審　原告　立旺營造工程有限公司
法定代理人　黃兆宏
訴訟代理人　溫思廣律師
再審　被告　台北縣淡水鎮天生國民小學
法定代理人　歐亞美
當事人間債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民國92年
7月29日本院91年度上更㈠字第166號第二審更審判決，提起再審
之訴，本院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張略以：伊與系爭工程承攬人鴻德營造有限公司 （下稱鴻德公司），並無業務上往來，彼此亦不相識，更未 受鴻德公司之託與再審被告成立工程保證契約，於原審審理 程序中，伊公司前負責人林香蓮否認與再審被告天生國民小 學間有工程保證契約存在，天生國民小學承辦人黃正堂亦證 述未與伊對保，就此等保證契約是否成立之疑義，伊發現只 要傳喚鴻德公司承攬系爭承攬工程時之負責人出庭作證，釐 清鴻德公司是否有委請伊擔任保證人此一事實，即可獲得證 明前程序第一審判決伊勝訴並無不當，上訴後反判伊敗訴， 尚屬可議。此一證據於原審未經斟酌，且伊於法院斟酌上開 證據後可受較有利之裁判，有民事訴訟法第496條第13款之 再審事由，爰求為判決：(一)廢棄原確定判決。(二)再審被 告在前程序之上訴駁回。
二、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利 益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文 。當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴 訟程序不知有該證物，或雖知有此而不能使用，現始得使用 者而言（最高法院32年度上字第1247號判例意旨參照）。而 該條文所指證物不包含證人在內，發現新證人不能據為再審 之訴之事由（最高法院23年上字第2951號、29年上字第696 號判例參照）。經查，本件再審原告主張發見未經斟酌之證 據係鴻德公司承攬系爭承攬工程時之負責人，其證詞如受斟 酌可受較有利益之裁判云云，然依前開判例意旨，民事訴訟 法第496條第1項第13款所謂證物，並不包含證人在內，其提 起本件再審之訴，依前揭規定，自無理由。
三、從而，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經



言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　 23 　日 民事第七庭審判長法　官 鄭三源
　　　　　　　　　　　 　　　法　官 王聖惠
　　　　　　　　　　　 　　　　法　官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。