臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈢字第18號
上 訴 人 辛○○
癸○○
壬○○
庚○○○
丁○○
子○○
巳○○○
丑○○
戊○○
己○○
25號
午○○○
105號
上列11人共同
訴 訟 代理人 林文淵律師
追 加 被 告 甲○○ 住新竹縣寶山鄉○○路126號
未○○ 住新竹縣關西鎮○○路○段146巷46
號
申○○ 住同上
酉○○(原名羅桂香)
丙○○ 住桃園縣新屋鄉○○路387號
乙○○ 住桃園縣平鎮市○○路○段66號
被 上 訴 人 卯○○ 住台北市○○區○○街380巷11號1
樓
寅○○ 住同上
兼訴訟代理人 辰○○○ 住同上
上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國86年12月
22日臺灣桃園地方法院86年度訴字第625號第1審判決提起上訴，
經最高法院第3次發回更審，本院於94年7月27日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命㈠上訴人應將坐落桃園縣觀音鄉○○段1229地號、1234地號、1212地號、1193地號、1192地號、1214地號、1215地號、1216地號、1217地號、1237地號、1236地號、1230地號及1231地號土地返還予被上訴人㈡上訴人應將坐落桃園縣觀音鄉○○段第1229地號土地上如附圖藍色部份，面積0.0062公頃之地上物、坐落同段第1234地號土地上如附圖紅色部份，面積0.0134公頃之地上物拆除部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件追加被告甲○○、未○○、申○○、酉○○、丙○○、 乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項 定有明文。本件被上訴人起訴時，原以上訴人為被告為本件 請求，嗣於本院審理中追加其他繼承人甲○○、未○○、申 ○○、酉○○、丙○○、乙○○為共同被告，係屬同法第 255條第1項第5款所定情形，核無不合，應准許之。貳、實體方面：
一、被上訴人等主張：
(一)上訴人及追加被告等之被繼承人徐元進（於民國 (下同)85 年5月7日死亡）於38年6月1日向被上訴人等之被繼承人黃振 茂（於53年3月27日死亡）承租坐落桃園縣觀音鄉○○段 1229 地號、1234地號、1212地號、1193地號、1192地號、 1214地號、1215地號、1216地號、1217地號、1237地號、 1236地號、1230地號及1231地號土地（下稱系爭土地）耕作 ，並訂立桃園縣觀音鄉觀坡字第6號私有耕地租約，約定租 額按耕地等則及正產物全年收穫總量千分之375計算。(二)詎徐元進承租系爭土地後，竟擅自變更用途，未經黃振茂之 同意，即於1229地號土地內如附圖所示藍色部分，面積 0.0062公頃及系爭1234地號土地內如附圖所示紅色部分，面 積0.0134公頃建築房屋居住，並於1230地號土地內如附圖所 示綠色部分，面積0.0329公頃及1231地號土地內如附圖所示 黃色部分，面積0.0746公頃開闢池塘養殖魚類，有不自任耕 作之情形，依耕地三七五減租條例第16條第1項及第2項規定 ，其原訂租約為無效，徐元進無法律上之原因使用系爭土地 而受有利益，致被上訴人等受有損害，上訴人等應連帶返還 相當於租谷之不當利益。
(三)又系爭土地於71年間因實施重劃，已由第10等則晉級為第9 等則，依「台灣省各縣市局私有耕地田正產物收穫總量標準 表」，系爭土地之年產量稻谷為7790台斤，每年租谷為7868 台斤，徐元進自71年1月1日起，至82年12月31日止，每年仍 依第10等則之稻谷收穫總量給付稻谷6866台斤，計積欠稻谷 1萬2024台斤。另上訴人等自83年1月1日起，至85年12月31
日止，僅給付稻谷3000台斤，計積欠稻谷2萬零604台斤。合 計積欠稻谷3萬2628台斤，已達兩年之總額，依耕地三七五 減租條例第17條第1項第3款規定，被上訴人等亦得終止系爭 土地之租約。
(四)爰分別依系爭耕地租約之約定及租約終止後，回復原狀暨不 當得利之法則，求為命：㈠上訴人應將系爭土地返還被上訴 人。㈡上訴人應將坐落桃園縣觀音鄉○○段第1229地號土地 上如附圖藍色部份，面積0.0062公頃之地上物、坐落同段第 1234地號土地上如附圖紅色部份，面積0.0134公頃之地上物 拆除，並將坐落同段第1231地號土地如附圖黃色部份，面積 0.0726公頃，同段第1230地號土地如附圖綠色部份，面積 0.0329公頃之池塘回填為土地原狀。㈢上訴人應連帶給付被 上訴人稻谷3萬2628台斤，並自86年1月1日起至返還系爭土 地之日為止，每年給付稻谷7868台斤之判決。(五)於本院審理中答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人等則辯稱：
(一)系爭土地上之房屋係徐元進於38年間承租系爭土地時經黃振 茂之同意而建築。
(二)又系爭土地因政府獎勵休耕，上訴人等業已配合政府休耕， 並經核定有案，領有休耕獎助金，系爭土地已無耕地三七五 減租條例第17條第1項第4款規定之適用，上訴人等於系爭 1230地號、1231地號土地休耕後開闢池塘，尚難謂係不自任 耕作。
(三)又徐元進與黃振茂約定租額以正產物稻谷全年收穫總量為計 算標準，實為計算租谷之便，尚難據此即謂系爭土地租約係 約定以耕作稻谷為主，否則系爭土地租額應以每期實際稻谷 收穫總量為計算標準，而非以系爭土地之等則為計算標準。(四)又上訴人等於82年12月31日前，每年均按約定租額給付稻谷 6866台斤與被上訴人等，自83年1月1日起，因被上訴人等拒 絕上訴人等依上開數額給付稻谷，且未前來收取，故上訴人 等僅給付稻谷3000台斤，非上訴人等有拒絕給付或遲延給付 之情事，被上訴人等尚無權終止系爭租約。
(五)於本院審理中上訴聲明：㈠原判決除已判決確定部分外，不 利於上訴人部分均廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、本件歷審判決情形
(一)原審判決：
⑴上訴人應將系爭土地返還予被上訴人。
⑵上訴人應將系爭土地上之房屋拆除，將池塘回填為土地原狀。 ⑶上訴人應連帶給付被上訴人稻谷3萬2628台斤，並自86年1月
1日起至返還系爭土地之日為止，每年給付稻谷7868台斤。(二)上訴人等不服提起上訴，本院前審第1次判決： ⑴原判決關於命上訴人連帶給付之稻谷超過2萬3610台斤，及 自86年1月日起，至返還系爭土地之日止，按年給付稻谷 7868台斤部分，與該部分假執行宣告之裁判均廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
⑶其餘上訴駁回。
(三)被上訴人對駁回部分未聲明不服，則該部分業已確定；上訴 人對不利之部分不服提起上訴，經最高法院第1次判決：原 判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回 臺灣高等法院。
(四)最高法院第1次廢棄發回後，本院前審第2次判決： ⑴原判決關於命上訴人將坐落桃園縣觀音鄉○○段第1230地號 土地內如該判決附圖所示綠色部分，面積0.0329公頃及第 1231地號土地內如該判決附圖所示黃色部分，面積0.0746公 頃之池塘回填為土地原狀部分，及該部分假執行之宣告，暨 除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回。
⑶其餘上訴駁回。
(五)被上訴人對上開駁回部分未聲明不服，則該部分業已確定； 上訴人對不利之部分不服提起上訴，經最高法院第2次判決 ：原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄， 發回台灣高法院。
(六)最高法院第2次廢棄發回後，本院前審第3次判決：上訴駁回 。
(七)上訴人復提起上訴，經最高法院第3次判決：原判決廢棄， 發回台灣高法院。
四、本件經民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款 規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞 辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷 (見本院更㈠ 卷第184頁，更審前本院於準備程序時整理並協議兩造之爭 點及不爭執點)。嗣經最高法院廢棄本院前審判決指出，徐 元進之繼承人為何尚待查明，是兩造之爭點如後述。五、兩造不爭執之點：
(一)上訴人等之被繼承人徐元進於38年6月1日向被上訴人等之被 繼承人黃振茂承租系爭土地耕作，並訂立桃園縣觀音鄉觀坡 字第6號私有耕地租約；又徐元進於系爭1229地號土地內如 附圖所示藍色部分，面積0.0062公頃及系爭1234地號土地內
如附圖所示紅色部分，面積0.0134公頃建築房屋居住，並於 系爭1230地號土地內如附圖所示綠色部分，面積0.0329公頃 及系爭1231地號土地內如附圖所示黃色部分，面積0.0746公 頃開闢池塘養殖魚類。
(二)更審前本院於87年9月14日勘驗筆錄所載Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部 分建物係45年前建築，該等建物之式樣為舊式三合院，採用 之採質，屋頂為瓦片，牆壁內為泥土。上開勘驗筆錄所載Ｆ 建物安裝00000000000號電錶之時間在61年2月。(三)83 年8月上訴人等僅付3000台斤，至86年8月22日被上訴人 等聲明終止租約日止，上訴人等一直積欠租谷。(四)承租耕地之租谷自71年農地重劃後，依「台灣省各縣市局私 有耕地田正產物收穫總量標準表」第9等則耕地正產物年產 量每甲7790台斤之千分之375計算，系爭土地租額每年為稻 谷7868台斤。
(五)徐元進於85年5月3日死亡，其繼承人有庚○○○、巳○○○ 、丁○○、丑○○（原名徐順妹、徐群）、子○○（原名徐 玉書）、己○○、午○○○、戊○○、辛○○、癸○○、壬 ○○、甲○○、未○○、申○○、酉○○（原名羅桂香）、 丙○○、乙○○。
(六)被上訴人主張其於86年8月22日已寄函向上訴人終止租約， 惟被上訴人上開兩份終止租約存証信函之收件人，只有庚○ ○○、巳○○○、丁○○、徐群、徐玉書、己○○、午○○ ○、戊○○、辛○○、癸○○、壬○○，該終止租約並未向 徐元進之全體繼承人為之。
以上事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本及桃園縣觀音鄉 觀坡字6號私有耕地租約（見原審卷第54頁至第64頁）、存 證信函（見最高法院卷第34頁至第38頁）、提存書（見本院 更㈠卷第93、94頁）、徐元進繼承系統表及戶籍謄本（見本 院上更㈢卷第104頁至第125頁、第136頁至第178頁）在卷可 稽，復經原審及更審前本院至現場勘驗暨囑託桃園縣中壢地 政事務所派員實施測量鑑定明確，製有勘驗筆錄及土地複丈 成果圖、照片可稽（見原審卷第100頁至第101頁、131頁、 本院上字卷㈠第125頁至第129頁、本院更㈠卷第130頁至第 132頁），自堪信為真實。
六、兩造之爭執點：
(一)更審前本院87年9月14日勘驗筆錄所載Ｅ部分建物係何時建 築？Ｆ部分建物（即系爭1234號土地上建物）係何時建築？ Ｅ、Ｆ部分建物於徐元進承租後加建，有無違反耕地三七五 減租條例第16條第1、2項之規定？
(二)系爭1230地號、1231地號上之池塘何時開挖？開挖池塘養魚
有無違反耕地三七五減租條例第16條第1、2項之規定？(三)系爭土地地租自農地重劃後是否按變更後之土地等則計算？ 租率約定若干？每年租金應為若干？
(四)上訴人等積欠地租達2年之總額，經被上訴人等催告後，上 訴人等仍未為支付，被上訴人等依法終止租約，訴請拆屋還 地是否合法？被上訴人是否向徐元進之全體繼承人為終止租 約之意思表示？
七、關於更審前本院87年9月14日勘驗筆錄所載Ｅ部分建物係何 時建築？Ｆ部分建物（即系爭1234號土地上建物，附圖紅色 部分）係何時建築？Ｅ、Ｆ部分建物於徐元進承租後加建， 有無違反耕地三七五減租條例第16條第1、2項之規定？(一)被上訴人等主張徐元進承租系爭土地後，有不自任耕作之情 形，為上訴人等否認之，並以前開等詞置辯。按承租人應自 任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人；又承租人違 反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或 另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1項及第2項定有明 文。經查系爭土地之承租人徐元進在系爭1229、1234地號土 地上建築上開房屋居住之事實，已如前述，經核上開房屋之 建築式樣係屬舊式三合院，其建築材料亦為泥土、磚塊、瓦 片，房屋內並有豬舍、穀倉及茅坑廁所等設備，更審前本院 於87年9月14日勘驗筆錄所載「上訴人主張38年承租時系爭 土地只有Ｂ建物，Ａ、Ｃ、Ｄ部分是45年間蓋的」，而該等 建物之式樣為舊式三合院，採用之採質，屋頂為瓦片，牆壁 內為泥土，為兩造所不爭執，並有現場照片可稽（見本院上 字卷㈠第167頁至第168頁），且經更審前本院至現場勘驗屬 實（見本院上字卷㈠第125頁至第129頁），則徐元進所建築 之上開房屋應屬耕作上所使用之農舍甚明（參照耕地三七五 減租條例第12條規定）。
(二)有關更審前本院87年9月14日勘驗筆錄所載Ｅ部分建物及Ｆ 部分建物（即系爭1234號土地上建物，附圖紅色部分）係何 時建築乙節，被上訴人等主張Ｅ、Ｆ部分建物係徐元進於承 租後所加建，上訴人等辯稱：Ｅ部分建物係與ＡＣＤ建物為 同時期，約於45年許建築之建物，Ｆ部分建物係早於61年2 月之前已建築完成等語。惟查
⑴依台灣電力公司應徐元坤，徐元進之申請而安裝0000000000 0電號及00000000000電號兩只電表之時間均在於48年間；另 由徐元進、庚○○○、癸○○、癸○○之妻徐劉金妹及壬○ ○等人之戶籍資料均於40多年間即設籍居住於該等建物；且 由該等建物之式樣為舊式三合院，採用之材質屋頂內為木架 外為瓦片、牆壁內為泥土、磚頭堆砌於外，與ＡＢＣＤ幾無
所差；再參以證人余聲副之年齡與其於更審前本院證述：「 系爭土地上現有建物均為其孩提時期已存在之建物」等詞（ 見本院更㈠卷第137頁）。
⑵由Ｆ建物上安裝00000000000號電錶之時間在於61年2月間， 及辛○○一家人於40多年間業已設籍居住於該Ｆ建物；且Ｆ 建物之建築式樣亦是舊式三合院，其材質屋頂內為木架外為 瓦片，並用磚頭堆砌成牆；另證人余聲副於本院證稱在其孩 提時期該等建物已存在等證詞。
⑶原審勘驗時，上訴人辛○○稱：「（問：房乙係何人所蓋？ ）答：是我父親徐元進所蓋，現由我與家人同住在裡面。」 、「（問：房甲係何人所蓋？）答：是徐元進所蓋，現由庚 ○○○所住。」等語（見原審卷第101頁、102頁反面、103 筆錄），是Ｅ、Ｆ部分建物係徐元進承租後所加建，承前所 述，徐元進所建築之上開房屋應屬耕作上所使用之農舍，則 徐元進於所承租之耕地內建築農舍，尚難認係變更耕地用途 而不自任耕作；況上訴人等於41年間即已居住並設籍在該處 ，復有戶籍謄本可參（見本院上字卷㈠第149頁至第151頁） ，足見上訴人等辯稱徐元進建築上開房屋係經黃振茂同意， 應屬可取，否則黃振茂及被上訴人等豈有長期不為異議，亦 不收回系爭土地，甚至仍於原租期屆滿後之50年間、56年間 及84年6月間與徐元進續訂租約，並繼續收取租谷之理（見 本院上字卷㈠第34頁至第35頁、第40頁至第42頁）。(三)綜上，Ｅ、Ｆ部分建物於徐元進承租後經黃振茂同意後加建 ，並無違反耕地三七五減租條例第16條第1、2項之規定甚明 。
八、關於系爭1230地號、1231地號上之池塘何時開挖？開挖池塘 養魚有無違反耕地三七五減租條例第16條第1、2項之規定？(一)按所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自 己從事耕作而言，如承租人以承租土地建築房屋居住或供其 他非耕作之用者，均在不自任耕作之列，應構成耕地三七五 減租條例第16條第2項所定原定租約無效之原因；又如同一 租約內有多筆土地，承租人將其中一筆或數筆轉租他人或不 自任耕作者，原定租約全部為無效，其未轉租他人或自任耕 作部份土地，亦失其租賃依據，出租人得就未轉租或自任耕 作部份請求收回。又所稱耕作，依土地法第106條第2項之規 定，雖包括漁牧，但此乃謂自始即約定租用他人之土地而為 漁牧，亦屬耕地租用而已，非謂凡屬耕地租用，即可任意變 更農地原有性質而為漁牧使用。故原為栽培農作物之耕地租 佃契約，承租人未經出租人同意，逕將農地變更為漁牧之用 ，即屬違反耕地租佃契約，不自任耕作（最高法院73年台上
字第112號判決、85年度台上字第1227號判決意旨參照）。(二)查系爭租佃契約之承租人徐元進確有在承租土地上建築上開 房屋居住並於1230地號土地內如附圖所示綠色部分，面積 0.0329公頃及系爭1231地號土地內如附圖所示黃色部分，面 積0.0746公頃開闢池塘養殖魚類之事實，已如前述，惟原審 勘驗時，上訴人丁○○稱：「（問：池塘是誰在使用？）答 ：是我與徐玉書養殖魚類。」、「（問：池塘何時所挖？） 答：承租時即有一小水池塘，我父親〈即徐元進〉所擴建， 但不知在何時。」等語（見原審卷第103頁正面）。經查爭 執之水塘，係在84年6月之前已開挖存在之事實，業經証人 魏清煌到庭証述屬實，並有被上訴人於本件於原審86年7月 21日開庭時當庭提出之相片兩紙，其上均記載84年（見原審 卷第69頁），可知系爭水塘在84年前業已開挖存在。被上訴 人雖主張上訴人係在84年6月兩造續訂租約後開挖水塘，然 對此有利於己之事實，始終不能舉證以實其說，自難以採信 。
(三)又查系爭土地第1230、1231地號土地為政府獎勵休耕之土地 ，上訴人業已配合政府對系爭土地為休耕，上訴人庚○○○ 83年2月7日起至87年1月19日每年分2期領取休耕款，有庚○ ○○桃園縣觀音鄉農會活期儲蓄存款存摺農會各期撥入休耕 款為証及系爭1230、1231等兩筆地號土地86年1期、2期及87 年1期農會庚○○○申請休耕及核定休耕申請書為憑（見本 院上字卷第114頁至第121頁）而休耕土地無耕地三七五減租 條例第17條第4款規定之適用，有內政部79年11月19日台(79 )內地字第848494號函可憑，參以開挖水塘後被上訴人尚且 與徐元進於84年6月續訂租約，足見被上訴人當時亦不認為 租約因不自任耕作而無效。被上訴人執此主張租約無效，即 非可採 (上訴人於87年6月間業已將該等水塘回填，併此敘 明)。
九、關於系爭土地地租自農地重劃後是否按變更後之土地等則計 算？租率約定若干？每年租金應為若干部分：
(一)被上訴人等主張其於84年6月間，與徐元進就系爭土地續訂 私有耕地租約，約定租佃期間自80年1月1日起，至85年12 月31日止，租額按系爭土地第九等則及正產物稻谷全年收穫 總量千分之375計算等語，並提出台灣省桃園縣私有耕地租 約為證（見本院上字卷㈠第40頁至第42頁、第208頁），上 訴人等則辯稱該租約係被上訴人等以原出租人黃振茂已死亡 ，須變更原租約有關出租人事項，而向上訴人辛○○取得徐 元進之印章後，單方變更原租約之約定等語。
(二)查系爭耕地租約係於38年6月1日訂立，嗣雖僅先後於50年間
、56年間及80年1月1日續訂（見本院上字卷㈠第239頁、第 240頁、第238頁、第241頁、第244頁、第245頁），惟承租 人徐元進於該等租期屆滿後，仍為租賃耕地之耕作收益，而 被上訴人等不即表示反對之意思，是無論依耕地三七五減租 條例第1條適用民法第451條之規定，視為以不定期限繼續契 約（最高法院47年台上字第1568號判例意旨參照），或耕地 租賃依耕地三七五減租條例第5條、第6條之規定，為定期租 賃（最高法院77年8月16日77年度第14次民事庭會議決議意 旨參照），徐元進與被上訴人等間就系爭耕地之租賃關係迄 79年12月31日仍存續中。又依耕地三七五減租條例第2條第 1項之規定及系爭耕地租約第3條有關租率之約定，雖系爭土 地之等則於71年間已由第10等則晉級為第9等則，惟於79年 12月31日原租期屆滿前，被上訴人等尚不得請求按第9等則 耕地之稻谷收穫總量計算租額（最高法院43年台上字第702 號判例意旨參照）。據此：
⑴徐元進自71年1月1日起，至79年12月31日止，每年應按第10 等則耕地之稻谷收穫總量給付稻谷6,866台斤。 ⑵自80年1月1日起，至85年12月31日止，每年應按第9等則耕 地之稻谷收穫總量給付稻谷7,868台斤（其計算方式：系爭 耕地面積2.6125公頃，折合2.6934甲，正產物年產量為7790 台斤×2.6934＝20,982台斤，每年租谷為20,982台斤× 0.375 ＝7,868台斤）。
十、關於上訴人等積欠地租達2年之總額，經被上訴人等催告後 ，上訴人等仍未為支付，被上訴人等依法終止租約，訴請拆 屋還地是否合法？被上訴人是否向徐元進之全體繼承人為終 止租約之意思表示？
(一)經查徐元進於85年5月3日死亡，其繼承人有庚○○○、巳○ ○○、丁○○、丑○○（原名徐順妹、徐群）、子○○（原 名徐玉書）、己○○、午○○○、戊○○、辛○○、癸○○ 、壬○○、甲○○、未○○、申○○、酉○○（原名羅桂香 ）、丙○○、乙○○。而被上訴人主張其於86年8月22日已 寄函向上訴人終止租約（見上訴人87年7月3日上訴理由狀檢 附之証10、証11兩件存証信函），惟參核被上訴人上開兩份 終止租約存証信函之收件人，只有庚○○○、巳○○○、丁 ○○、徐群、徐玉書、己○○、午○○○、戊○○、辛○○ 、癸○○、壬○○，均已如上述，足證被上訴人終止租約並 未向徐元進之全體繼承人為之，是本件未發生終止租約之效 力。
(二)被上訴人雖主張徐元進之繼承人王羅玉英於生前已終止收養 關係，然其並無法舉証証明之。又被上訴人於本院調查時雖
又舉被上証15、16、17、18、19等文書，而主張被上訴人已 協議本件租約由辛○○、癸○○、庚○○○等3人為承租人 等情，惟為上訴人所否認，而觀諸被上証15、16、17、18、 19等文書，確非上訴人等所書立；退萬步言，若該等文書係 上訴人所為，則於該等文書上僅列部分徐元進之繼承人，而 記載全體繼承人，是被上訴人主張上訴人已達成協議由辛○ ○、癸○○、庚○○○3人為系爭租約之繼承人，既未能舉 以實其說，其此部分之主張，自屬無據，殊難採信。(三)被上訴人雖於本院審理中，追加上述其餘繼承人為被告，惟 查上訴人於被上訴人追加上述其餘繼承人為被告前，已於89 年12月21日提存88年之地租稻谷2萬3604台斤、91年9月17日 提存89年、90年之地租稻谷1萬3736台斤、92年12月30日提 存91年、92年之地租稻谷1萬3736台斤等情，為被上訴人所 不爭執，並有台灣台北地方法院89年度存字5145第號提存書 、91年度存字3956第號提存書、92年度存字5063第號提存書 在卷可稽，上訴人依法已生給付之效力，是被上訴人於上訴 人給付後始追加其餘繼承人為被告，復未依法對其餘追加被 告為終止契約之意思表示，系爭契約自應認仍有效存在。(四)本件被上訴人主張已依法終止契約，既因未向全體繼承人為 終止契約之意思表示不生終止之效力，是關於系爭契約是否 為往取債務？是否有往取遭拒？遲延給付係可歸責於何人？ 有無受領遲延或給付遲延情形？等情，即毋庸再予審酌。十一、綜上所述，被上訴人主張於86年8月23日終止系爭耕地租 約，因其未對原承租人徐原進之全體繼承人為終止租約之意 思表示，其終止契約不合法，應認系爭租約仍有效存在。從 而被上訴人等分別依系爭耕地租約之約定及租約終止後，回 復原狀暨不當得利之法則，請求㈠上訴人及追加被告等應將 坐落桃園縣觀音鄉○○段1229地號、1234地號、1212地號、 1193地號、1192地號、1214地號、1215地號、1216地號、 1217地號、1237地號、1236地號、1230地號及1231地號土地 返還予被上訴人㈡上訴人及追加被告等應將上訴人應將坐落 桃園縣觀音鄉○○段第1229地號土地上如附圖藍色部份，面 積0.0062公頃之地上物、坐落同段第1234地號土地上如附圖 紅色部份，面積0.0134公頃之地上物拆除，為無理由，不應 准許（其餘部分之請求均已確定），被上訴人對於該部分假 執行之聲請及失所依據，應併駁回之。原審就上開不應准許 部分，為上訴人等敗訴之判決，並准、免假執行之宣告，自 有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主 文第2項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無 涉，無庸一一審酌，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日 民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 游明仁
法 官 魏麗娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 8 月 11 日 書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。