臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第266號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 邱基祥律師
被 上訴人 丙○○
乙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年2月5
日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2839號第一審判決提起上訴，
本院於94年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北縣新店市○○段溪洲小段69-1地號土 地（下稱系爭土地）現為上訴人與訴外人張子信、張德全、 張子重四人所共有。被上訴人乙○○所有之門牌號碼台北縣 新店市○○路171 號磚造違章建築（下稱系爭房屋），占用 系爭土地如原審判決所附複丈成果圖（下稱附圖）(A) 部分 所示面積65平方公尺，且系爭房屋周圍以如原審判決附件（ 下稱附件）所示之矮樹叢為圍籬成庭院，立起鐵門做為出入 口，圍籬與鐵門以內庭院（不含系爭房屋）部分占用系爭土 地如附圖 (D) 部分所示面積86平方公尺，合計占用151平方 公尺。上開房屋與庭院現由被上訴人共同使用中，屢經催討 被上訴人拆屋還地，均未獲置理，爰依民法第767條、第821 條之規定，求為命被上訴人應自系爭房屋遷出，乙○○應將 系爭房屋暨如附件所示圍籬及大門拆除，被上訴人並應將系 爭房屋與庭院占用之系爭土地返還上訴人及其他共有人之判 決。
二、被上訴人則以：乙○○於民國58年間向第三人購得系爭房屋 後，再於66年7 月17日向系爭土地當時共有人即上訴人之父 張德美、訴外人張子信、張德全、張孫汶購買系爭房屋與庭 院坐落之土地，雖乙○○於訂約日不具自耕能力，但買賣契 約約定自開放農地買賣之日起生效，該買賣契約非當然無效 ，基於買賣契約關係，更非無權占有。又被上訴人丙○○係 代其兄即乙○○看護管理系爭房屋，亦非無權占有等語，資 為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並 於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自坐落台北 縣新店市○○段溪洲小段69-1地號土地上門牌號碼台北縣新 店市○○路171號之磚造房屋如附圖 (A) 部分面積65平方公 尺遷出，被上訴人乙○○應拆除上開房屋暨如原判決附件所
示之圍籬及大門，被上訴人應將上開房屋坐落土地暨圍籬內 所使用之同地號土地如附圖 (D)部分面積86平方公尺返還上 訴人及其他共有人。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴 人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴 人主張系爭土地現為上訴人及張子信、張德全、張子重四人 所共有，乙○○所有之系爭房屋及其庭院分別占用系爭土地 如附圖 (A)、(D)部分所示面積，合計151平方公尺之事實， 業據提出土地登記謄本（見原審卷第109至110頁）、照片（ 見原審卷第4至5頁）為證，並經原審履勘現場，囑託地政機 關繪製成果圖，亦有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖（見原 審卷第81至84頁）在卷可稽，而被上訴人就其占有使用上開 系爭土地，乙○○就系爭房屋具備事實上之處分權事實，亦 不爭執（見本院卷第38、50頁），自堪信此部分事實為真正 。惟上訴人主張乙○○僅提出土地買賣契約書之影本，土地 買賣關係顯非真實，被上訴人係無權占有系爭土地，伊得請 求被上訴人自系爭房屋遷出及拆屋還地等情，則為被上訴人 所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為 ：被上訴人是否無權占有系爭土地？茲詳述於後： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段及 中段定有明文，所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時 ，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已 歸消滅而言。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有 人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任 ，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高 法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件被上訴人 就系爭土地為上訴人及其他共有人共有，上訴人對於系爭土 地所有權存在，及被上訴人二人占有使用系爭土地之事實均 無爭執，僅抗辯其非無權占有，依上開說明，自應由被上訴 人就其取得占有係有正當權源之事實負舉證之責。 ㈡被上訴人抗辯乙○○已於66年 7月17日向系爭土地當時共有 人即上訴人之父張德美、張子信、張德全、張孫汶購買系爭 房屋與庭院坐落之土地等語，並提出土地買賣契約書影本及 土地買賣收據為證，上訴人則否認該文書之真正，並主張伊 父親臨終前交待系爭土地送給伊，未提及有出售乙○○一事 ，伊更未於父親遺物中發現任何字據，顯見土地買賣契約並
非實在等語。經查：
１按私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執 者，得提出繕本或影本；私文書應由舉證人證其真正。但 他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第352 條 第2項、第357條分別定有明文，是私文書經他造否認者， 應由舉證人證其真正，例如他造就提出之私文書影本有爭 執，舉證人即應提出原本以茲證明私文書之存在，倘謂該 私文書原本已遺失致不能提出，舉證人應就其主張有利於 己之事實負舉證之責。惟如私文書係遠年舊物，另行舉證 實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨， 判斷其真偽。
２本件被上訴人提出之土地買賣契約書影本（見原審卷第36 至37頁）係私文書，上訴人既否認其真正，自應由被上訴 人證明其真正。被上訴人雖未能提出土地買賣契約書原本 或正本，惟已提出土地買賣收據正本（見原審卷第44頁， 正本已發還，影本見原審卷第38頁）為證，依該收據載明 ：「茲收訖乙○○先生所付購買台北縣新店鎮○○段溪洲 小段六九之一地號土地內分割約伍拾坪（即新店溪洲路一 五一號房屋基地及現有圍牆內之土地全部）購地價款（內 含定金）總額共計新台幣伍萬元整，暨土地買賣契約書影 印副本各一份無誤」，而原新店溪洲路151 號門牌即為現 在之溪洲路171 號，此經證人即土地共有人張子信證述明 確，並為兩造所不爭執（見原審卷第66頁），且該收據上 並有系爭土地當時共有人之印文或簽名與指印，核與土地 買賣契約書影本所載出賣人相符，就買賣之不動產標示與 價款及付款辦法復與土地買賣契約約定相符，顯然該收據 係為系爭土地之買賣而出具，要無庸疑。
３參酌證人即系爭土地買方見證人姚志滿於原審證稱：乙○ ○有買一塊地請伊擔任買賣契約見證人，伊有在契約上蓋 章，契約書上蓋的印章是伊的印鑑章等語（見原審卷第27 至28頁）；證人即系爭土地出賣人之一張子信於原審證稱 ：土地買賣契約書上印章是伊蓋的，當初簽契約時，是張 德美要求伊要蓋章，因伊有持分，土地共有人包括伊、張 德美、張德全、張孫汶，手印是不是伊的並不清楚，當初 是買賣雙方直接接觸，有沒有收到錢記不起來，66年訂約 後到現在伊沒有要求乙○○返還土地，也沒有聽過張德美 有這樣要求等語（見原審卷第62至63、65頁），益見乙○ ○確實向系爭土地當時之共有人購買系爭房屋與庭院坐落 之土地。
４再查土地買賣契約書係於66年7 月17日簽訂，距上訴人提
起本件訴訟，已有27年之遙，被上訴人辯稱原本已遺失， 衡諸常情，尚非不可能。至於上訴人主張其父親往生前， 未提及系爭土地有出售情形云云，惟為被上訴人所否認， 上訴人復未提出任何證據以實其說，所為主張自難採信。 是本件雖被上訴人未能提出土地買賣契約書之原本或正本 ，惟依據兩造不爭執之土地買賣收據記載，乙○○已付訖 買賣土地全部價款5 萬元，倘乙○○未購買系爭土地，何 須支付價款予土地所有人？而本院比對土地買賣收據正本 與土地買賣契約書影本上，均有「姚志滿」、「張子信」 印文，以肉眼辨識即知二者相符，參諸證人姚志滿、張子 信上開證詞；土地買賣契約書影本及土地買賣收據上記載 出賣人相同，買賣之不動產標示均為系爭房屋與庭院坐落 之系爭土地約50坪；而被上訴人辯稱契約原本遺失，亦與 常情無違，本院依經驗法則，並斟酌上開證據與全辯論意 旨，認被上訴人辯稱乙○○已購買系爭房屋與庭院坐落之 系爭土地事實，土地買賣契約書為真正，尚屬非虛，足堪 採信。
㈢上訴人另主張：縱認土地買賣契約為真正，惟系爭土地屬農 地，乙○○於訂約時不具購買農地之資格，且係就系爭土地 為部分之移轉，有違土地法第30條規定，系爭土地買賣契約 自始無效等語。惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為 無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不 能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或 始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去 者，其契約為有效，民法第246 條定有明文。經查，系爭土 地屬農地，此有土地登記謄本可查，依64年7 月24日修正公 布之土地法第30條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人 以能自耕者為限，並不得移轉為共有，違反者，其所有權之 移轉無效，本件買受人即乙○○雖欠缺自耕能力，然土地買 賣契約書第5 條載明：「附註：政府開放農地買賣之日起， 本約正式生效」等語，核其真意，買賣雙方顯於買賣系爭土 地（農地）時，預期於政府開放農地買賣時即不能之情形除 去後再為給付（土地所有權移轉），揆諸上開規定，系爭土 地買賣契約自屬有效。又上開土地法第30條規定私有農地不 得移轉為共有之立法目的，在禁止農地成立新共有關係，或 由原少數人共有變更為多數人共有，致妨害土地之利用。從 而得否移轉登記，應以農地移轉登記時為準。本件乙○○係 購買系爭土地約50坪，買賣契約復約定於政府開放農地買賣 之日起，正式生效，是乙○○購買系爭土地縱係移轉為共有 ，惟土地法第30條規定業於89年1 月26日公布刪除，依土地
買賣契約書約定，乙○○得請求辦理系爭土地移轉登記時， 已無不得移轉為共有之法律規定，自難謂系爭土地買賣契約 有違土地法第30條之規定，而應認為無效。
㈣依土地買賣契約書第5 條約定「甲方（即乙○○）承租本土 地多年早經建有房舍並持有租約及租金收據，今合理價購本 土地，事屬必然，．．．」等語，可見於訂立買賣契約後， 出賣人即上訴人之父張德美及其他共有人均同意乙○○繼續 占有使用系爭土地，雖未辦理土地所有權移轉登記，惟被上 訴人既係本於買賣契約關係而占有使用系爭土地，仍非無正 當權源，出賣人即上訴人之父張德美及其他共有人自不得依 無權占有而請求返還。再者，上訴人既已繼承其父張德美之 權利義務，即繼受原出賣人之權利義務，亦不得以被上訴人 係無權占有，而請求被上訴人遷出及拆屋還地。五、綜上所述，被上訴人抗辯基於買賣契約關係占有使用系爭土 地，非屬無權占有，尚屬可信。上訴人本於所有物返還請求 權及所有物排除請求權，請求被上訴人二人自系爭房屋遷出 ，乙○○將系爭房屋與如附件所示圍籬與大門拆除，被上訴 人二人應將如附圖所示 (A)、(D) 部分系爭房屋及庭院坐落 之土地交還，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，經本院 逐一審酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不再一一論述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日 民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝 法 官 黃豐澤 法 官 林麗玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 8 月 10 日 書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。