臺灣高等法院民事判決 94年度上字第20號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 徐則鈺律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 楊國華律師
複 代理人 程才芳律師
被 上訴人 中國國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 林宗勇
訴訟代理人 吳妙白律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國93年11
月3日臺灣士林地方法院第一審判決提起上訴，本院於94年7月12
日言詞辯論終結，被上訴人並為訴之擴張，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第二項部分，應更正為上訴人乙○○應將坐落台北市士林區○○段○○段七０二地號，如附圖所示Ａ-Ｆ-Ｈ-Ｉ-Ｊ連線黃色部分上之花臺（含其上植栽） 鐵架及附圖所示Ａ-Ｊ點連線藍色部分之石造圍牆、Ａ-Ｆ-Ｈ點連線棕色部分鐵欄杆等地上物拆除；並將如附圖所示Ａ-Ｆ-Ｈ-Ｉ-Ｊ連線黃色部分面積壹拾肆點零陸平方公尺土地返還被上訴人；並應給付被上訴人新台幣捌萬玖仟玖佰捌拾貳元，及自民國（下同）九十三年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年九月一日起至九十二年十二月三十一日止，按月給付被上訴人新台幣壹仟伍佰零柒元，及自九十三年一月起至返還附圖所示Ａ-Ｆ-Ｈ-Ｉ-Ｊ連線黃色部分土地予被上訴人之日止， 按月給付被上訴人新台幣壹仟貳佰肆拾伍元。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○○負擔十分之七，餘由上訴人乙○○負擔。擴張之訴訴訟費用由上訴人乙○○負擔。本判決第二項所命給付部分，應更正為於被上訴人以新台幣壹拾柒萬柒仟元供擔保後得假執行，但上訴人乙○○如以新台幣伍拾叁萬貳仟元預供擔保得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255條 第1項第2款至第6款情形（第3款為擴張或減縮應受判決事項 之聲明），不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定有明 文。經查：被上訴人於原審基於無權占有、不當得利之法律 關係， 請求上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段1小 段702地號，如原判決附圖㈠所示P部分土地上之花台（含其 上植栽）、Q部分土地上之鐵架及圍牆 （圍牆位置為如原判
決附圖㈠所示R、I、S點連線）拆除， 並將坐落台北市○○ 區○○段1小段702地號， 如原判決附圖㈠所示P部分（面積 2.93平方公尺），Q部分（面積2.42平方公尺），V部分（面 積4.79平方公尺）， 合計10.14平方公尺土地返還被上訴人 ，並應給付被上訴人新台幣（下同）262,789元本息， 及自 民國（下同）92年9月1日起至上開土地交還之日止，按月給 付被上訴人1,359元等語，嗣本院於94年4月15日至現場履勘 測量，並經台北市地政處作成複丈成果圖。被上訴人即依複 丈成果圖，請求上訴人乙○○應將如本判決附圖（下稱附圖 ）所示A-F-H-I-J連線黃色部分上之花臺（含其上植栽） 鐵 架及附圖所示A-J點連線藍色部分之石造圍牆、A-F-H點連線 棕色部分鐵欄杆等地上物拆除； 並將附圖所示A-F-H-I-J連 線黃色部分面積14.06平方公尺土地返還被上訴人； 並應給 付被上訴人89,982元及自93年10月9日起至清償日止， 按年 息５％計算之利息，暨自92年9月1日起至92年12月31日止， 按月給付被上訴人1,507元， 及自93年1月1日起至返還如附 圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分土地與被上訴人之日止， 按 月給付被上訴人1,245元等語。 核其性質，屬於擴張應受判 決事項之聲明，揆諸上開說明，不須對造同意，依法自應准 許，合先敘明。
二、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。此 即為當事人恆定原則。次按民事訴訟法第254條第1項前段所 指「於訴訟無影響」，係指原告或被告不因為訴訟標的法律 關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的法律關係之要件 而言，本件起訴時系爭土地之所有權人為被上訴人，嗣後雖 移轉為訴外人所有，惟依前開法條規定，與本件排除侵害之 訴訟標的不生影響，亦不得遽認關於為訴訟標的法律關係之 要件有所欠缺（最高法院44年臺上字第1039號判例參照）； 故被上訴人於本件訴訟繫屬中之92年9月16日， 分別將其所 有系爭土地移轉登記予訴外人蔡文同、吳秀芬、陳柯梅應有 部分各三分之一，於訴訟並無影響，不能指其訴訟標的之法 律關係之要件有欠缺。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段一小段702地號土地 （下稱系爭土 地）為伊所有 （嗣於原審訴訟繫屬後之92年9月16日移轉所 有權登記予訴外人蔡文同、吳秀芬、陳柯梅），訴外人賈奚 月華擅自在系爭土地上搭建圍牆，占有如原判決附圖㈠所示 Ｌ部分土地，嗣訴外人賈奚月華出賣其所有之臺北市○○段
○○段698地號土地 （重測前為三角段猴洞小段一二四之一 五地號）予上訴人甲○○○，並連同其無權占有，如原判決 附圖㈠所示Ｌ部分土地及其上圍牆一併點交予上訴人甲○○ ○作為其庭園之一部，使上訴人甲○○○取得對圍牆、花臺 之事實上處分權，並自73年起占有使用，上訴人甲○○○之 前手賈奚月華對伊並無任何法律關係存在，上訴人甲○○○ 亦未舉證證明其或其前手有何合法占有使用系爭土地之權源 ，自不能主張其為善意占有；上訴人乙○○則自76年起，即 無權占有使用系爭土地如判決附圖A-F-H-I-J 連線黃色部分 （兼含原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分）。上訴人既無權 占有伊所有之系爭土地，伊自得依民法第767條規定， 請求 上訴人拆除地上物後，將土地返還。
㈡本件上訴人無法律上之原因而受利益，致伊受有相當租金之 損害，而上開土地位於天母高級住宅區，景觀優美，故應依 土地法第105條準用第97條規定， 以土地申報地價年息％ 計算不當得利， 依此計算自76年7月1日起至92年8月31日止 之損害金，上訴人甲○○○應給付伊1,742,592元， 上訴人 乙○○應給付伊262,789元； 上訴人甲○○○、乙○○並應 自92年9月1日起至返還其無權占有之土地之日止，按月分別 給付9,010元、1,359元之損害金。
㈢請求判決：
⒈上訴人甲○○○應將系爭土地如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土 地上之花臺（含其上植栽）及圍牆（圍牆位置為如原判決附 圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線）拆除，並將如原判 決附圖㈠所示Ｌ部分土地（面積67.24平方公尺）返還。 ⒉上訴人甲○○○應給付伊1,742,592元， 及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息５％計算之利息； 暨自92年9 月1日起至返還聲明第一項所示土地之日止，按月給付伊9,0 10元。
⒊上訴人乙○○應將如原判決附圖㈠所示Ｐ部分土地上之花臺 （含其上植栽）、Ｑ部分土地上之鐵架及圍牆（圍牆位置為 如原判決附圖㈠所示ＲＩ、Ｓ點連線）拆除，並將如原判決 附圖㈠所示Ｐ（面積2.93平方公尺）、Ｑ（面積2.42平方公 尺）、Ｖ（面積4.79平方公尺）部分土地返還。嗣於本院擴 張聲明為上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段 七０二地號，如附圖所示Ａ-Ｆ-Ｈ-Ｉ-Ｊ連線黃色部分上之 花臺（含其上植栽） 鐵架及附圖所示Ａ-Ｊ點連線藍色部分 之石造圍牆、Ａ-Ｆ-Ｈ點連線棕色部分鐵欄杆等地上物拆除 ；並將如附圖所示Ａ-Ｆ-Ｈ-Ｉ-Ｊ 連線黃色部分面積14.06 平方公尺土地返還被上訴人。
⒋上訴人乙○○應給付伊262,789元， 及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息５％計算之利息；暨自92年9月1日 起至返還聲明第三項所示土地予伊之日止，按月給付伊1359 元。嗣於本院擴張聲明為上訴人乙○○應給付被上訴人89,9 82元及自93年10月9日起至清償日止， 按年息５％計算之利 息，暨自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴 人1,507元，及自93年1月1日起至返還如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分土地與被上訴人之日止，按月給付被上訴人1, 245元。
二、上訴人甲○○○則以：
㈠否認前手賈奚月華將如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地及其上 之圍牆、花臺點交予伊使用，伊並未占有使用如原判決附圖 ㈠所示Ｌ部分土地，亦未因轉讓取得圍牆之事實上處分權； 且圍牆為土地之成分，伊亦不可能取得事實上處分權。 ㈡縱伊占有使用如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地，亦係基於與 前手賈奚月華間之買賣關係，與被上訴人之損害並無直接因 果關係，被上訴人不得依不當得利之法律關係請求伊返還所 受利益；伊買受目前居住之土地及房屋後，從不知圍牆內之 部分土地非伊所有，伊就如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地即 屬善意占有人，得為占有物之使用收益，故亦無不當得利。三、上訴人乙○○則以：
㈠伊於70年間購買現所住用之房地，並於73年間重建房屋，二 十餘年來從未變動，實無無權占有情事；被上訴人所指摘無 權占有部分係鄰接中山北路七段219巷9弄，該巷弄為既成巷 道而有公用地役權，縱被上訴人取回土地，亦因中山北路七 段219巷9弄之阻隔而無法將該部分土地與被上訴人所有之其 餘部分土地一併作為建築基地使用；又連線之圍牆為山坡地 擋土牆，如依被上訴人之請求拆除，勢必影響附近山坡地之 水土保持，故被上訴人請求伊拆除前開圍牆並返還土地，實 為權利濫用。
㈡系爭土地坐落於市○○○道，附近雜草叢生、狗糞成堆，被 上訴人請求金額亦屬過高。
四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人甲○○○應將系爭土 地如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地上之花臺 （含其上植栽） 及圍牆（圍牆位置為如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、 Ｈ１點連線）拆除，並將如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地（ 面積67.24平方公尺）返還被上訴人，並應給付被上訴人430 ,069 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月9日起至清償 日止，按年息５％計算之利息，並自92年9月1日起至92年12 月31日止，按月給付被上訴人7,204元，自93年1月起至返還
如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地予被上訴人之日止，按月給 付被上訴人5,949元； 上訴人乙○○應將如原判決附圖㈠所 示Ｐ部分土地上之花臺（含其上植栽）、如原判決附圖㈠所 示Ｑ部分土地上之鐵架及圍牆（圍牆位置為如原判決附圖㈠ 所示ＲＩ、Ｓ點連線）拆除，並將如原判決附圖㈠所示Ｐ部 分（面積2.93平方公尺）、Ｑ部分（面積2.42平方公尺）、 Ｖ部分（面積4.79平方公尺）土地返還被上訴人，並應給付 被上訴人64,894元， 及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月9 日起至清償日止，按年息５％計算之利息，並自92年9月1日 起至92年12月31日止，按月給付被上訴人1,087元，自93年1 月起至返還如原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地予被上 訴人之日止，按月給付被上訴人898元； 而駁回被上訴人其 餘之請求。被上訴對駁回部分之請求，未據聲明不服。上訴 人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判 決不利於上訴人部分均廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則求為判 決駁回上訴。並對上訴人乙○○提起擴張之訴，擴張之訴聲 明為：㈠原判決主文第2項， 應擴張為上訴人乙○○應將系 爭土地如附圖所示A-F-H -I-J連線黃色區域上之花臺（含其 上植栽）、鐵架及附圖所示A-J點藍色連線之石造圍牆、A-F -H點棕色連線鐵欄杆等地上物拆除；並將如上開附圖所示A- F-H-I-J連線黃色區域面積14.06平方公尺土地返還被上訴人 ；上訴人楊喜堂並應給付上訴人87年9月10日起至92年8月31 日止89,982元及自93年10月9日起之法定遲延利息， 暨自92 年9月1日起至92年12月31日止， 按月給付被上訴人1,507元 ，及自93年1月1日起至返還系爭土地如附圖所示A-F -H-I-J 連線黃色區域土地與被上訴人之日止，按月給付被上訴人1, 245元。㈡擴張之訴，願供擔保，請准宣告假執行。五、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地原為被上訴人所有， 於本件訴訟繫屬後之92年9月 16日移轉所有權登記予訴外人蔡文同、吳秀芬、陳柯梅，有 土地登記謄本在卷足憑（見原審卷第63-66頁）。 ㈡上訴人甲○○○所有之房屋及花園（坐落於上訴人甲○○○ 所有之臺北市○○區○○段一小段698地號土地上）， 與如 原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地間無任何區隔，前開房屋、花 園與如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地緊密相接，並均以如原 判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線之圍牆作為邊 界而阻絕外人進入之可能；上訴人乙○○占有使用之部分為 如附圖所示A-F-H -I-J連線黃色部分土地14.06平方公尺（ 兼含原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地）。此業經原審
於92年12月9日及本院94年4月15日履勘測量屬實，並由台北 市士林地政事務所、台北市政府地政處測量大隊製有土地複 丈成果圖可稽（見原審卷第79-80頁、第137-138頁、本院卷 第86頁），且有照片附卷可參（見原審卷第28-29頁）。 ㈢系爭土地76年7月至80年6月之申報地價為每平方公尺16,000 元，80年7月至83年6月之申報地價為每平方公尺15,920元， 83年7月至92年12月之申報地價為每平方公尺16,080元， 93 年1月以後之申報地價為每平方公尺13,280元， 此有卷附地 價謄本、公告地價查詢可稽（見原審卷第41、217頁）。六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條著有明文。 本件被上訴人 於起訴時為系爭土地之所有權人， 自得依民法第767條對無 權占有其所有物或妨害其所有權之人主張權利。經查： ㈠上訴人甲○○○部分：
⒈被上訴人主張上訴人甲○○○無權占有如原判決附圖㈠所示 Ｌ部分土地，惟上訴人甲○○○則辯稱並未占有使用該部分 土地云云。經查：上訴人甲○○○所有之房屋及花園（坐落 於上訴人甲○○○所有之臺北市○○區○○段一小段698 地 號土地上），與如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地間無任何區 隔，前開房屋、花園與如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地緊密 相接，並均以如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、ＨＩ點 連線之圍牆作為邊界而阻絕外人進入之可能等情，業經原審 於92年12月9日履勘測量屬實， 有勘驗筆錄及土地複丈成果 圖附卷可稽（見原審卷第79-80頁、第137-138頁），並有照 片附卷足憑（見原審第28-29頁）。 上訴人甲○○○所有之 房屋、花園及如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地既以如原判決 附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、ＨＩ點連線之圍牆（及坐落於 上訴人甲○○○所有之臺北市○○區○○段一小段698 地號 土地上之圍牆）作為邊界，而杜絕外人使用之可能，成為一 具有整體感及私密性之花園別墅，自堪認如原判決附圖㈠所 示Ｌ部分土地亦係置於上訴人甲○○○之支配管理之下，而 由上訴人甲○○○占有使用。且上訴人甲○○○之訴訟代理 人於原審自承：被上訴人因與原審共同被告賈馨園達成和解 而自行拆除賈馨園所有之圍牆及房屋時，曾遭上訴人甲○○ ○以「拆除後圍牆會有一個洞，外人可以直接進入甲○○○ 的家裡」為由，阻止被上訴人拆除 （見原審卷第186頁）， 堪認如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、ＨＩ點連線之圍 牆確係與上訴人甲○○○所有其他段圍牆，及訴外人賈馨園 所有之房屋、圍牆，共同作為上訴人甲○○○花園別墅之邊
界，而僅得由上訴人甲○○○支配使用，且訴外人賈馨園亦 陳稱屬於花園部分包括如原判決附圖㈠所示Ｌ部分之花圃及 花臺均由其母親（即訴外人賈奚月華）賣給上訴人甲○○○ （見原審卷第80頁），則訴外人賈奚月華交付買賣標的物時 ，自必連同圍牆一併點交予上訴人甲○○○，否則即無由確 認上訴人甲○○○自賈奚月華處取得之買賣標的範圍，故上 訴人甲○○○當係已取得如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、 Ｈ、Ｈ１點連線圍牆之事實上處分權。若訴外人賈奚月華未 併將圍牆之事實上處分權讓與上訴人甲○○○，則上訴人甲 ○○○買受土地後，將受有隨時遭訴外人賈奚月華或其他繼 受對該圍牆事實上處分權之人拆除如原判決附圖㈠所示Ｅ、 Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線之圍牆，致危害其居家安全及起居 隱私之可能，實與常理相悖，上訴人甲○○○辯稱其未取得 系爭圍牆之事實上處分權云云，殊非足採。
⒉上訴人甲○○○另辯稱如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ 、Ｈ１點連線之圍牆為土地之重要成分，其不可能取得該圍 牆之事實上處分權云云。 惟按「民法第66條第1項所稱之定 著物，係指非土地之構成成分，繼續附著於土地上或地面下 ，具有頂蓋、樑柱或牆壁，足以避風雨而達一定經濟上使用 目的之構造物或雜項工作物而言」（最高法院88年台上字第 704號判決參照），又依建築法第4條規定「本法所稱建築物 ，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人 或公眾使用之構造物或雜項工作物。」 ，再依建築法第7條 規定，圍牆為建築法所稱之雜項工作物。從而由上開建築法 之規定及最高法院八十八年台上字第七０四號判決所示，圍 牆並非土地之成分， 應屬民法第66條第1項所稱之定著物， 上訴人甲○○○主張圍牆為土地成分云云，尚不足採。次按 動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動 產所有權，民法第811條固有明文。 惟本件如原判決附圖㈠ 所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線之圍牆設置目的係在保障 上訴人甲○○○房屋及庭園之安全，而妨害並排除被上訴人 所有權之行使，尚難認已因附合而成為系爭土地之重要成分 並由被上訴人取得所有權。復按「牆垣非房屋構成部分，如 有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要 無民法第796條之適用。 上訴人之圍牆既確有越界情事，縱 令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除 。」（最高法院62年度台上字第1112號判例參照），依首揭 說明，堪認「圍牆」未必構成土地之重要成分，且如圍牆之 存在已妨害土地所有權之行使，土地所有權人仍得請求拆除 以排除對所有權之侵害。再者，上訴人甲○○○之前手賈奚
月華未經被上訴人同意擅自在系爭土地搭建如原判決附圖㈠ 所示E.F.G.H.H1連線之圍牆及L部分之花台使用， 賈奚月華 與被上訴人間並無任何法律關係存在，其占用系爭土地並無 正當權源，係為無權占有，嗣賈奚月華將其所有坐落台北市 ○○段一小段698地號土地（重測前為三角段猴洞小段124-1 5地號） 出賣與上訴人甲○○○等，並將其無權占用系爭土 地如原判決附圖㈠所示L部分花台及E.F.G.H.H1 連線之圍牆 一併點交予上訴人甲○○○占有使用，從而上訴人甲○○○ 自73年10月間起無權占用系爭土地上如原判決附圖㈠所示 L 部分花台及E.F.G.H.H1連線圍牆之土地，而就該圍牆、花台 上訴人甲○○○已因賈奚月華之交付占有而取得事實上處分 權， 是被上訴人得依民法第767條規定訴請現占有使用之上 訴人甲○○○將上開圍牆、花台（及其上之植栽）拆除，並 將原判決附圖㈠所示L部分土地面積67.24平方公尺返還被上 訴人，即有理由。上訴人主張其非無權占有系爭土地；並對 上開圍牆無事實上處分權云云，亦不足採。
㈡上訴人乙○○部分：
⒈上訴人乙○○主張其圍牆為擋土牆拆除勢必影響附近一帶山 坡地水土保持之安全， 且其間有台北市○○○路○段219巷9 弄巷道阻隔不能作為建築基地；被上訴人請求上訴人拆除前 開圍牆並返還土地為權利濫用云云，惟查上訴人乙○○房屋 旁之圍牆並非擋土牆，該圍牆係作為上訴人乙○○所有之房 屋及花台對外防止外人進入及區隔之用，圍牆兩側一邊為二 一九巷九弄巷道，一邊為上訴人乙○○之房屋及花台、棚架 等，並無緊靠山壁情事，此有附於原審卷之照片可按（見原 審卷第39頁），並據本院履勘現場屬實，足見該圍牆並非山 坡地之擋土牆至明，上訴人乙○○稱該圍牆為擋土牆云云， 並非事實，從而，拆除該圍牆或變更其位置，並無上訴人乙 ○○所稱「勢必影響附近一帶山坡地水土保持安全」之問題 。
⒉上訴人乙○○另主張：被上訴人收回本件遭其無權占用之土 地，因受台北市○○○路○段219巷9弄既成巷道阻隔，成為 畸零地，亦不能作為建築基地云云。惟按司法院大法官釋字 第四００號解釋理由書明載「既成道路成立公用地役關係， 首須為『不特定』之公眾通行所『必要』」，又按行政法院 八十一年判字第二一０四號判決「所謂既成為公眾通行之道 路，係以道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認有公 共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所 有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之 有無地役問題，應認不存在有公用地役權，亦不得遽謂該道
路為既成公眾通行之道路。」。經查該台北市○○○路○段 219巷9弄之步道，目前該219巷9弄僅有一戶，該道路亦僅係 供該特定人通行，與供公眾通行具公共地役關係存在之既成 道路不符。況查上開步道旁雜草叢生，業經本院履勘在案， 且查該戶人家（目前已遷出無人住居該房屋）及居住在中山 北路七段219巷1號之上訴人甲○○○，係由上訴人甲○○○ 房屋前方之219巷柏油道路進出； 而上訴人乙○○則由二一 九巷七弄之柏油道路進出；顯然上訴人乙○○及鄰地所有人 均非以該石階步道出入， 而係由219巷7弄或219巷之柏油道 路出入；況查該石階巷道上方之土地目前已在興建房屋（見 原審卷第204頁）， 該石階巷道與上方中山北路七段底柏油 道路之路段已湮滅無存，目前該巷道僅存部分路段，而且該 尚存之路段又雜草叢生，可見該巷道非附近之人所通行之路 ，且買受人即居住該219巷9弄之住戶已遷出而無人居住該棟 房屋，因此該巷道事實上已形同廢巷，況依台北市○○巷道 廢止或改道申請辦法第五條規定（見本院卷被上證三），系 爭土地所有人隨時可聲請廢除該巷道 (縱設該巷道為既成道 路，亦因已喪失原有功能，依市地重劃實施辦法地43條規定 ，有關機關亦可公告廢止或依聲請公告廢止)， 因此並無所 謂遭上訴人乙○○無權占用之土地會因上開219巷9弄之石階 步道阻隔而成為畸零地不能作為建築基地情事。上訴人乙○ ○主張其無權占用之系爭土地因受上開石階步道阻隔，而成 畸零地，不能作為建築基地或供其他有具體經濟效益之用途 云云，自不足採。
⒊查上訴人乙○○無權占用系爭土地已嚴重影響土地建築房屋 之整體規劃，影響系爭土地所有權人之使用權益至鉅，且被 上訴人因系爭土地遭上訴人無權占用，無法將土地點交買受 人，因而目前土地買賣價金六百餘萬元遭買受人扣留為保留 款，待被上訴人排除上訴人之占用而將系爭土地點交買受人 時，買受人始交付上開土地價金保留款（見本院卷第59頁） ，被上訴人請求拆除圍牆並非以損害他人為主要目的，並無 何權利濫用情事，自無民法第一百四十八條規定適用之餘地 。
⒋上訴人乙○○占有使用如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分 土地（兼含原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地）一節， 既經原審及本院履勘測量屬實，且為上訴人乙○○所不爭執 ，上訴人乙○○復未能舉證證明伊有何占有使用該部分土地 之合法權源，從而被上訴人請求上訴人乙○○應將如附圖所 示A-F-H-I-J連線黃色部分上之花臺（含其上植栽） 鐵架及 附圖所示A-J點連線藍色部分之石造圍牆、A-F-H點連線棕色
部分鐵欄杆等地上物拆除；並將附圖所示A-F-H-I-J 連線黃 色部分面積14.06平方公尺土地返還被上訴人，亦有理由。七、被上訴人請求上訴人給付5年相當租金之不當得利部分： ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。 又無權占有他人之房屋，可獲 相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年度 臺上字第1695號判例參照）。上訴人甲○○○無合法權源， 而占有使用被上訴人所有，如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地 ，上訴人乙○○無合法權源，而占有使用被上訴人所有，如 如附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分土地 （兼含原判決附圖 ㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地），上訴人二人自因此受有相當 租金之利益，並致被上訴人受有相當租金之損害，則被上訴 人請求上訴人返還其所受之利益，依法亦屬正當。從而其請 求上訴人給付自起訴日回溯5年內之相當租金之不當得利（ 即請求自87年9月10日以後之相當租金之不當得利）， 自應 准許。
㈡上訴人主張：系爭土地已移轉為訴外人所有，被上訴人已無 使用收益之權利，豈能再以不當得利之法律關係，向上訴人 請求損害賠償云云。惟按土地所有權移轉登記與土地之交付 係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件 ，行使土地之收益權以土地之交付為前提（最高法院44年台 上字第266號判例參照）。 經查系爭土地被上訴人雖出售他 人，並已為所有權移轉登記，然依卷附不動產買賣契約第11 條、第12條之約定，就遭上訴人占用之系爭土地部分，買賣 雙方約定由出賣人之被上訴人負責排除，並於被上訴人排除 後才將系爭土地點交買受人，而此部分被占用土地之價金為 6,313,354元， 於被上訴人排除上訴人占用後點交時買方始 交付，此有不動產買賣契約在卷可按（見本院卷被上證一） ，則本件被上訴人對於系爭土地所有權移轉雖登記予他人， 然其就系爭上訴人無權占有之土地仍有收益權至明。準此， 其於系爭土地所有權人時得請求上訴人給付相當於租金之損 害金（或不當得利），於系爭土地所有權移轉登記（即92.0 9.16）後，因系爭被占用土地尚未交付買受人，故被上訴人 仍為系爭被占用土地之收益權人，系爭土地既被占用，被上 訴人當然受有損害，自有權請求無權占有之上訴人給付相當 於租金之損害金。上訴人上開主張，自不足採。 ㈢上訴人甲○○○另辯稱其係善意占有人，無庸負不當得利返 還責任云云。惟按：占有人於占有物上行使權利，推定其適 法有此權利；善意占有人，依推定其為適法所有之權利得為 占有物之使用收益，民法第943條、第952條固有明文。惟民
法第943條占有權利推定， 對於真實權利人可能造成相當損 害，故其適用仍應有限制，而須依一般舉證責任分配，由主 張有正當占有權源之占有人，就其有正當權源或善意占有之 事實負舉證責任；且依民法規定，不動產以登記為物權之表 徵，則不動產物權如經登記，其權利人均得以登記為反證而 推翻占有人權利之推定，是就不動產占有權利之推定而言， 僅有未登記之不動產方能受其推定，至於已登記之不動產， 占有人即不得執民法第943條為據， 對該不動產物權登記名 義人，主張推定占有人係適法於其占有物上行使權利。本件 系爭土地原即登記為被上訴人所有，並非未經登記之不動產 ，上訴人甲○○○復未能就其「善意占有」之事實舉證以實 其說，則依上開說明，其辯稱業依民法第943條、第952條規 定取得系爭土地之使用收益權，被上訴人無不當得利返還請 求權云云，即不可採。
㈣按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額 年息％為限，土地法第97條第1項有明文。 而舉辦規定地 價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價 者，以公告地價％為其申報地價，平均地權條例第16條前 段亦規定明確。 經查：本件系爭土地87年9月10日至92年12 月之申報地價為每平方公尺16,080元， 93年1月以後之申報 地價為每平方公尺13,280元，有地價謄本、公告地價查詢表 附卷可稽（見原審卷第41、217頁）。 次查被上訴人所有之 系爭土地位於中山北路七段底之天母地區，為位於山坡地之 住宅區，開車三分鐘可達中山北路七段，可以遠眺磺溪河谷 及對岸房屋，上訴人占有使用部分係分別作為其花園之一部 等情，業經原審及本院現場履勘無訛，並有勘驗筆錄及照片 附卷足憑 （見原審卷第80頁、第28-29頁、第39頁、本院卷 第82頁）。綜合斟酌系爭土地所在位置、現況及附近環境， 本院認為被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利損害 金，以該土地申報總價額年息８％為宜。準此，計算上訴人 自87年9月10日起應給付被上訴人之不當得利為： ⒈上訴人甲○○○部分（占有使用面積為67.24平方公尺）： ⑴87年9月10日至92年8月31日，共計59.7個月（59個月又21天 ），申報地價為每平方公尺16,080元，以年息８％計算上訴 人甲○○○於該段期間使用系爭土地之不當得利為430,069 元（計算式：16080 X 67.2 X 8% / 12 X 59.7=430069，元 以下四捨五入）。
⑵92年9月1日起至92年12月31日止，申報地價為每平方公尺16 ,080元，以年息８％計算， 上訴人甲○○○應按月給付被 上訴人7,204元（計算式：16080 X 67.2 X 8% / 12=7204，
元以下四捨五入）。
⑶93年1月起至返還如原判決附圖㈠所示Ｌ 部分土地予被上訴 人之日止，申報地價為每平方公尺13,280元，以年息８％計 算，上訴人甲○○○應按月給付被上訴人5,949元 （計算式 ：13280 X 67.2 X 8% / 12=5949，元以下四捨五入）。 ⒉上訴人乙○○部分（占有使用面積為14.06平方公尺）： ⑴87年9月10日起至92年8月31日止，共計59.7個月，申報地價 為每平方公尺16,080元，以年息８％計算，上訴人乙○○於 該段時間使用系爭土地之不當得利為89,982元及自93年10月 9日起算之法定遲延利息。 （計算式：16 080×14.06×8％ ÷12×59.7＝89982，元以下四捨五入） ⑵92年9月1日起至92年12月31日止，申報地價為每平方公尺16 ,080元，以年息８％計算， 上訴人乙○○應按月給付被上 訴人不當得利1,507元。 (計算式：16080×14.06×8％÷12 ＝1507，元以下四捨五入)
⑶93年1月1日起至返還系爭土地如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃 色部分土地與被上訴人之日止，申報地價為每平方公尺13,2 80元，以年息８％計算，上訴人乙○○應按月給付被上訴人 不當得利1,245元。(計算式：13280×14.06×8％÷12＝124 5，元以下四捨五入)
⒊另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五， 民法第229條第2項、第203條分別定有明文， 故上訴人於被 上訴人起訴時已發生之不當得利（即被上訴人請求上訴人一 次給付之92年8 月31日前使用土地之相當租金不當得利部分 ），應自被上訴人催告時起加計遲延利息返還之。八、綜上，被上訴人依所有物返還請求權及不當得利之法律關係 ，請求上訴人甲○○○應將系爭土地如原判決附圖㈠所示Ｌ 部分土地上之花臺（含其上植栽）及圍牆（圍牆位置為如附 圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線）拆除，並將如原判 決附圖㈠所示Ｌ部分土地（面積67.24平方公尺） 返還被上 訴人，並應給付被上訴人430,069元， 及自起訴狀繕本送達 翌日即93年10月9日起至清償日止， 按年息５％計算之利息 ，並自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴人 7,204元，自93年1月起至返還如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土 地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5, 949元；請求上 訴人乙○○應將如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分上之花
臺（含其上植栽）鐵架及附圖所示A-J 點連線藍色部分之石 造圍牆、A-F-H點連線棕色部分鐵欄杆等地上物拆除； 並將 附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分面積14.06平方公尺土地返 還被上訴人，並應給付被上訴人89,982元，及自起訴狀繕本 送達翌日即93年10月9日起至清償日止， 按年息５％計算之 利息，並自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上 訴人1,507元，自93年1月起至返還如附圖所示A-F-H-I-J 連 線黃色部分 （面積14.06平方公尺）土地予被上訴人之日止 ，按月給付被上訴人1,245元，為有理由，應予准許。 原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。 上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。至擴張之訴為有理由，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果並不生任何影響，爰不一一贅述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人擴張之訴為有理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、 第85條第1項但書 ，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日 民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥
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