臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第924號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 羅詠宜律師
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 簡維能律師
楊政雄律師
上列當事人間履行合約事件，上訴人對於中華民國93年8月31日
臺灣臺北地方法院92年度訴字第5833號第一審判決提起上訴，經
本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人甲○○給付被上訴人新台幣壹佰零伍萬元本息、上訴人乙○○給付被上訴人新台幣壹拾萬元本息，及各該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依民事訴訟法第258條第1項規定，法院因同法第255條第1 項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追 加之裁判者，不得聲明不服。
二、經查本件原係以白色階梯攝影有限公司（下稱白色階梯公司 ）為原告，對上訴人起訴，嗣變更原告為被上訴人，原審認 其請求之基礎事實同一，而依民事訴訟法第255條第1項但書 第2款規定，准為訴之變更，揆諸前開規定，上訴人不得聲 明不服。合先說明。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明：如主文所示。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人及訴外人邱靜萍於民國（下 同）92年8月29日訂立合夥契約書，約定共同經營合夥事業 白色階梯公司，從事個人寫真、婚紗攝影、禮服設計等業務 ，合夥事業設於台北市○○○路○段147巷3之1號，資本額定 為新台幣（下同）500萬元。依系爭合夥契約第5條及第32條 約定，上訴人甲○○、乙○○應分別出資75萬元、25萬元， 並應於系爭合夥契約簽訂時繳清。又依系爭合夥契約第6條 約定，上訴人應按持股比例提出週轉預備金，亦即上訴人甲 ○○、乙○○應分別提出週轉預備金30萬元、10萬元，並應 於簽約後7日內繳足。被上訴人在訂約後即著手籌設合夥事
業，諸如添購新設備、增聘人員、對外宣布重新開幕等事宜 ，並將出資額撥入合夥事業即白色階梯公司之帳戶，然上訴 人卻反悔不履行出資，且不依約將應歸屬於白色階梯公司之 生財設備交付被上訴人，更唆使白色階梯公司已養成之專業 人員離職，與上訴人另行籌備公司經營同類營業，造成被上 訴人投資落空，損失不貲。上訴人既與被上訴人訂立合夥契 約，自應依約履行出資及繳付週轉預備金之義務等情，爰依 系爭合夥契約第5條、第6條之約定，求為命上訴人甲○○給 付105萬元、上訴人乙○○給付10萬元，及均自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止按年利率5％計付利息之判決（被 上訴人在原審另請求上訴人甲○○交付如起訴狀附表所示物 品部分，經原審判決駁回被上訴人該部分之訴後，被上訴人 未提起上訴，已告確定）。
上訴人則以：兩造簽訂系爭合夥契約之目的係要將被上訴人 所經營之白色階梯公司與上訴人甲○○前所經營之花樣年華 攝影有限公司（下稱花樣年華公司，見「公司基本資料查詢 」─原審卷73、74頁）合併，並以花樣年華公司之股份換成 白色階梯公司之股份，無另行出資之必要，然因其等不諳法 律，未依公司法之規定進行公司合併，反而簽訂系爭合夥契 約，系爭合夥契約違反公司法第13條第1項前段關於公司不 得為合夥事業之合夥人之規定，應屬無效。又上訴人亦已聲 明退夥，被上訴人依系爭合夥契約請求上訴人履行出資及繳 付週轉預備金，應屬無據。又縱被上訴人得代表合夥事業起 訴請求上訴人履行出資義務，惟上訴人之給付亦應向合夥為 之，而非向合夥股東個人即被上訴人為之，故被上訴人請求 上訴人對其個人出資，為無理由。另縱上訴人有出資之義務 ，但在其他合夥人未出資前，上訴人亦得行使同時履行抗辯 權；況上訴人已聲明退夥，退夥後應予結算，亦應返還上訴 人之出資，故上訴人亦得以出資返還請求權與被上訴人所主 張合夥之出資請求權相抵銷等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張兩造與訴外人邱靜萍於92年8月29日訂立 系爭合夥契約，約定共同經營合夥事業白色階梯公司，從事 個人寫真、婚紗攝影、禮服設計等業務，合夥事業設於台北 市○○○路○段147巷3之1號，資本額定為500萬元之事實， 業據其提出合夥契約書為證（見原審卷7-10頁），為上訴人 所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按依民法第667條1項規定，稱合夥者，謂二人以上互約出 資以經營共同事業之契約；又合夥財產不足清償合夥之債務 時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條 亦定有明文。而依公司法第1條規定，公司係以營利為目的
，依照該法組織、登記成立之社團法人；再依同法第99條規 定，有限公司各股東對於公司之責任，以其出資額為限。足 見合夥與有限公司係屬不同之組織。
五、經查兩造與訴外人邱靜萍所訂之系爭合夥契約，名稱為「合 夥契約書」，於第1條約定合夥事業名稱為：白色階梯公司 ，係有限公司；又於第22條約定：本合夥事業置董事一人， 推定被上訴人為執行董事，對外代表公司執行業務；復於第 29條約定：各股東有重要決策時，可採定時或不定時召開股 東會議；再於第33條約定：本章程訂於92年8月29日（見原 審卷7-9頁）。按兩造與訴外人邱靜萍間所訂之系爭合夥契 約，名稱既為「合夥契約書」，卻又於契約內將之稱為「章 程」，已有未合；縱認上開所稱「章程」亦得謂係合夥之約 定，然系爭合夥契約卻並同時約定合夥事業名稱為有限公司 ，復設有董事、股東及股東會，顯與合夥之性質不合，應認 為兩造及訴外人邱靜萍所訂之合夥契約並未成立。況被上訴 人亦到場自認，訂立系爭合夥契約係因上訴人甲○○前所經 營之花樣年華公司經營不善，要與伊所經營之白色階梯公司 合併為一家公司（見本院卷第2宗16頁），足見兩造與訴外 人邱靜萍訂約之真意係為合併上開二家公司，而非經營合夥 事業。至證人李金澤雖到場證稱兩造係成立合夥云云（見同 上卷105頁），惟查證人李金澤係被上訴人在原審之訴訟代 理人，為被上訴人主張兩造係成立合夥關係提起本件訴訟， 有原審卷宗可憑；然系爭合夥契約之約定與合夥之法定要件 不合，已如前述，證人李金澤所述自不足採。
六、綜上所述，兩造與訴外人邱靜萍間所訂之系爭合夥契約既未 成立，被上訴人依據合夥關係，請求上訴人甲○○給付出資 額及週轉預備金105萬元、上訴人乙○○給付10萬元，及均 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率5％計算之 利息，為無理由，不應准許。從而原審就上開不應准許部分 ，所為上訴人敗訴判決，自有未合。上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日 民事第九庭審判長法 官 吳景源
法 官 連正義
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日 書記官 吳瑞英
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