臺灣高等法院民事判決 92年度上字第863號
上 訴 人 生商實業有限公司
兼法定代理人 甲○○（即毛湘鈺）
上 訴 人 謝清木（即丁○○）
丙○○
共 同
訴訟代理人 沈永宏律師
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 許德南
訴訟代理人 于潤龍
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國92年5月
30日臺灣臺北地方法院89年度訴字第4404號第一審判決提起上訴
，本院於94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判 決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效 力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被 告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各 人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之 規定，最高法院著有33年上字第4810號判例可資參照。本件 被上訴人依消費借貸契約，請求上訴人生商實業有限公司（ 下稱生商公司）及其連帶保證人即上訴人丁○○、丙○○、 甲○○及乙○○，連帶給付本息及違約金，上訴人生商公司 、丁○○、丙○○、甲○○等就一審判決對其不利之部分， 以非基於個人關係之消費借貸契約尚未生效等理由提起上訴 ，揆諸前開判例意旨，其效力自及於全體，故乙○○部分即 應視同為本件之上訴人。又視同上訴人乙○○經合法通知無 正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款情事之一，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而 為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人甲○○、丁○○、乙○○ 於89年4月26日出具限額2,000萬元之保證書，連帶保證生商 公司對被上訴人現在（含過去所負現未清償）及將來所負之 借款、墊款、損害賠償等一切債務。嗣生商公司於同年5月 11日及同年月24日，邀同甲○○、丁○○、丙○○為連帶保 證人，先後向被上訴人借款300萬元及93萬元，約定以90年5
月11日及89年9月6日為到期日，本金於到期日一次清償，利 息為年利率8.85％按月計付，逾期在6個月以內另按上開利 率10％，逾期超過6個月，另按上開利率20％計付違約金， 詎上訴人生商公司就前開二筆借款僅分別繳息至89年7 月11 日及7月24日止，即未依約履行，屢經被上訴人催討，上訴 人均置之不理，爰依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關 係，求為判決命上訴人連帶給付393萬元及（如原審起訴狀 附表所載之）利息、違約金之判決，暨准供擔保為假執行之 宣告。原審為被上訴人全部勝訴判決，被上訴人於上訴人提 起上訴後，於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人生商公司與被上訴人間就系爭300萬元 借貸有回存之約定，並因而繳交約定借貸利息與回存利息之 差額，故兩造間之借貸，係因通謀虛偽意思表示而為無效。 其次，被上訴人並未實際交付300萬元借款，上訴人生商公 司亦未受領，因此本件消費借貸契約，應尚未生效。縱認本 件消費借貸契約有效，然上訴人生商公司對代償弘冠電子公 司債務一事完全不知，轉帳事宜係發生在被上訴人與訴外人 乙○○間，與上訴人生商公司並無關連。此外，系爭300萬 元係遭被上訴人之行員涉嫌共同業務侵占，被上訴人就其行 員執行職務不法侵害上訴人權利，自應連帶負侵權行為損害 賠償之責，上訴人生商公司以其對被上訴人之損害賠償請求 權與系爭借款請求權相互抵銷，被上訴人對上訴人生商公司 自無任何請求權存在，且上訴人生商公司之主債務既不存在 ，甲○○、謝清木等人依保證契約之從屬性，保證債務當然 亦不存在等語，資為置辯，並於原審受敗訴判決後，提起上 訴，求為廢棄原判決並駁回被上訴人第一審之訴暨假執行聲 請之判決。
四、被上訴人主張生商公司邀同其他上訴人為連帶保證人於上列 時間借取300萬元及93萬元2筆貸款等事實，業據其提出保證 書1紙、授信契約書4件、借據2紙、催告函5件為證（見原審 卷第1宗第9頁至第26頁），生商公司對於借取93萬元1筆並 不否認（見原審卷1宗第89頁），惟否認300萬元已交付貸款 ，乙○○對於保證書上其簽名真正並不爭執，惟辯稱：當時 保證書金額係空白，且言明須每筆在借據上簽名始負連帶保 證責任（見原審卷第1宗第58頁）。然保證書金額係於簽名 時其金額就已寫在上面，係生商公司寫的等語，業據當時承 辦人陳美鳳、邱聖卿於原審陳證明確（見原審卷第1宗第92 頁及第93頁），且上揭保證書係概括保證，並未載明須另於 借據簽名始負連帶責任之特約，是乙○○所辯應非有據。至 丙○○雖未於上揭保證書簽名，然上揭借據上「連帶保證人
」下之印文真正為其所不爭（見原審卷第1宗第40頁），雖 否認借據之簽名，然查系爭借貸前，丙○○曾於89年5月4日 簽立授信約定書，為其所自認（見原審卷第1宗第40頁、第 92頁），依授信約定書第14條約定，立約人（即丙○○）與 被上訴人一切受（授）信往來（含立約人保證行為）以留存 印鑑式樣蓋於授信契據，即生效力。前揭借據上之印文既為 真正，丙○○自難否認其借據文書之效力，況借據上印文之 真正既為丙○○所是認，則此部分連帶保證人契約之文書即 應推定為真正（參民事訴訟法第358條第1項），縱令89年5 月11日丙○○在他處上班，然丙○○既不能舉證證明印章係 他人盜蓋，何能否認前揭借據文書之真正呢？自不免負連帶 保證責任。至謝清木雖於原審否認簽立借據（見原審卷第1 宗第92頁），然其對借據印章之真正並不爭執（見本院卷1 宗第137頁），同上法理，亦不能免負連帶保證責任。五、就300萬元借款，除上揭借據外，被上訴人亦提出轉帳支出 傳票、轉帳收入傳票、生商公司開戶帳號卡（0000000號） 及取款憑條各1紙為憑（見原審卷1宗第53頁至第56頁），且 有放款本金利息收回記錄2紙（見原審卷1宗第14、15頁背） ，足見此300萬元借款已撥入生商公司設於被上訴人之活期 存款帳戶內，且由生商公司開立取款憑條，自活期存款帳戶 內取出支用。生商公司雖否認此情，然上揭取款憑條之印文 真正為上訴人所不爭（見原審卷第1宗第342頁），取款憑條 之文字係證人陳美鳳（已更名為陳美楨）所填寫，原來密碼 亦係陳美鳳所記載，業據陳美鳳陳述在卷（見本院卷第1宗 第278、279頁），陳美鳳雖稱：取款憑條是5月9日寫的，寫 完交給黃永泉，因為要轉辦「定存」所以取款憑條先寫好， 離開後，下午5點多，他打電話給我說密碼錯誤，我問他要 不要重寫一張，他說不必，他會處理，當時有把印章放在他 那裡，不是回現場更正（問以更正的印章是何人蓋的？）等 語（見本院卷1宗第284頁、第278、279頁），然黃永泉則否 認經手該取款憑條（見本院卷1宗第167頁及第304頁），而 該取款憑條之最初核章者即游明明，於本院證稱：我收客戶 取款憑條，如果沒有超過50萬元，就由我直接付，但是如果 超過50萬元就交由大額記帳李國輝，取款憑條最後會到會計 部門，我只要核章，記帳人員才要核對密碼等語（見本院卷 第1宗第265頁），且李國輝亦證稱：取款憑條何時進來不知 道，事實上，取款憑條作業時間一禮拜都是有效，作業時間 是5月11日，5月11日發現密碼錯誤，一定要密碼過了，才能 記帳，取款憑條上面沒有電話，只有一個可能，就是當面改 密碼，不可能去做後續（打電話）的動作等語（見本院卷1
宗第305、306頁）及稱：有更改（取款憑條），印章應是客 戶自己蓋的，密碼是他們提供的，我沒有權限，不可能知道 他們的密碼，應該不會是黃永泉、蔡志謙告知密碼的，調查 局北機組筆錄記載密碼是黃員告知，應係調查員推理的結果 ，其實我只是單純記帳等語（見本院卷1宗第169至第171頁 ），且證人呂陸陸亦陳證：密碼是電腦室開立給客戶的，不 會經過承辦人員等語，他人自無從知悉（見本院卷第1宗第 152頁）。陳美鳳為佐證於5月9日將取款憑條交付黃永泉， 雖提出票據明細表4紙，補稱：5月9日去辦票貼，銀行說有 些票不准，第2天（即5月10日）又到銀行去改，所以取款憑 條是5月9日提出交付予黃永泉等語（見本院卷第1宗第301頁 、第309至312頁）。黃永泉仍否認收取陳美鳳之取款憑條， 並稱：我是辦放款，不會收客戶的取款憑條，放款部門不會 查到密碼錯誤，沒有打電話給陳美楨，如果有，5月10日就 請她再拿一張就好等語（見本院卷1宗第304頁），經核閱系 爭取款憑條上並無黃永泉之核章，原難憑以認定其經手此取 款憑條，而此取款憑條上生商公司之印文既屬真正，自應推 定文書真正。易言之，密碼更正處既加蓋生商公司之印文， 自應推認係生商公司本身所為更正行為，至陳美鳳所陳：當 時曾把印章放在他（黃永泉）那裡等語，顯悖於常情，蓋因 陳美鳳既任生商公司之會計多年，且丙○○係姐姐，何可能 將公司大小章任意交付留存銀行行員呢？況其提出前揭5月 10 日之票據明細表亦蓋有公司大小章？若非大小章仍在其 持有中，何能辦理5月9日票貼不准之更改事項呢？陳美鳳嗣 稱：5月10日到銀行更改的（本院問以：5月11日到銀行更改 ？），亦與前所陳證：不是伊到銀行（現場）更正，黃永泉 說不必到銀行重新填寫，他會處理等語，前後矛盾（見本院 卷第1宗第306、307頁、第279頁、第284頁），自難僅憑陳 美鳳顯有瑕疵可指之證詞，即認被上訴人員工盜蓋印文而更 改密碼，擅自撥款匯出呢？
六、生商公司等雖另以：5月11日丙○○係在他地上班，惟被上 訴人之大額（150萬元）通貨交易及疑似洗錢交易登記備查 簿（下稱備查簿），顯非丙○○親簽領款等語，質疑並否認 受領300萬元貸款，固據其提出丙○○打卡證明及證明書、 備查簿影本各1件為論據（見原審卷第130頁、第306、307頁 ），被上訴人並不爭執上揭備查簿之非丙○○本人親自書寫 ，且證人許筑婷於原審證稱：該登記（備查）簿上丙○○部 分是我填寫的，錢也是我交給她的，我是先叫號碼，在確定 金額無誤，即點交給她，身分證及住址資料是根據領錢客戶 所提供之資料所填的，為何代填，因為時間太久不記得了等
語（見原審卷1宗第116頁），再按存戶取款時應由存戶自己 填寫「取款憑條」，檢同存摺辦理，經辦員接到存摺與取款 條時應檢驗所填日期應為領款當日，或在領款日期前7天以 內，金額、核對印鑑，並查明有無餘額及掛失止付（存摺遺 失）等，認為無誤後，以該憑條代替支出傳票，憑以記入各 該帳戶之借方及存摺之「支出」欄，作「60現金支出」或「 轉帳支出」交易，此有被上訴人存款實務手冊1紙可參（見 原審卷1宗第112頁），陳美鳳亦陳證開戶存摺即活期存摺於 4 月份開戶就已拿到（見本院卷第1宗第279頁），而生商公 司所提出之存摺亦記載5月11日，轉帳存入300萬元及同日以 現金支出300萬元等情無誤（見原審卷第1宗第80、81頁）， 取款憑條既係生商公司之承辦人陳美鳳自行書寫，存摺亦係 歸生商公司保管，僅於取款時一併交由銀行登記，辦畢存摺 仍交返生商公司，若無足額存款，何能供現金支出，生商公 司於收回存摺時何能謂不知已提領300萬元？況生商公司亦 自認被上訴人有撥款到公司帳號之帳戶無訛（見原審卷第2 宗第55頁），是本件300萬元之消費借貸契約已交付，要無 疑義。又「取款憑條」性質上係存戶之付款請求書，該「取 款憑條」既經核章「付訖」，且存戶之存摺已登記「現金支 出」，並於當日結存餘額為15萬0,100元，自足以推認銀行 已付清該「取款憑條」所欲領之金額。要言之，該「取款憑 條」之300萬元，已交付存戶，銀行已脫離該款之支配、移 置於存戶之支配，任由其自由處分。至前揭備查簿固為金融 機關防治洗錢及行政監督之措施，但並非清償或已否付款之 唯一證明方法，且證人呂陸陸即被上訴人原任經理，亦證稱 ：許筑婷如果代理出納期間，該登記表就由他處理，登記表 的填寫不一定是領款人或行員填寫等語（見原審卷第1宗第 135 頁），證人游明明亦證稱：有時候客戶會要求我們幫忙 寫（備查簿）等語（見本院卷1宗第268頁），是尚難以許筑 婷代為書寫上揭備查簿即否認生商公司已提領該款。況生商 公司自次月11日起即開始扣繳貸款利息，有前揭放款利息收 回記錄可考，且為上訴人所不爭執，上訴人嗣雖辯稱：因發 現未依回存利息扣繳利息，故中斷繳息，然查生商公司所是 認之93萬元貸款，何以亦於同月中斷繳息呢？顯見中斷繳息 另有其他因素，不足以否認生商公司已收受此300萬元貸款 之事實。
七、承前所述：系爭300萬元貸款既經生商公司提款受領在手， 欲為如何處分自任憑生商公司自由；生商公司雖辯稱：「取 款憑條」開立之原意係為供回存定期存款之用，然為被上訴 人所否認，且證人呂陸陸於原審亦陳證：並沒有約定回存，
原告（即被上訴人）亦無回存的業務等語（見原審卷第1宗 第134頁），呂陸陸復於本院亦陳證：乙○○是弘冠公司的 負責人，有客票貸款400萬元及信保基金800萬元沒繳息，追 問下，他說因為排名負責人沈世青連夜搬走找不到人，他要 用台北眼鏡公司之貸款來償還弘冠公司的貸款，後來手續乙 ○○委託陳美鳳來辦；對保時，甲○○、陳美鳳2人對黃永 泉講說這筆錢是要辦回存，當時被蔡志謙聽到，他回過頭跟 我講，我要他向客戶講清楚，辦完對保後，有請他們留下來 ，向他們講清楚，因為銀行沒有回存的業務；．．．乙○○ 知道弘冠的帳戶，甲○○、陳美鳳後，我有告訴他們這筆款 是要還弘冠的債務，我們會從銀行所提供弘冠公司資料，找 出有幾筆債務再去湊足300萬元等語（見本院卷1宗第149頁 至第151頁），參酌乙○○確於89年5月12日以現金18萬4,46 8元代償弘冠債務，有現金收支傳票1紙可佐（見原審卷第2 宗第32頁），是呂陸陸所陳證尚非全然無稽，且通常借款辦 理定存，無非係賺取利息差額，微論生商公司所借貸款300 萬元，其利率為8.85%，是否尚有賺取差價空間，已值疑義 ，且依陳美鳳所述：伊於5月10日尚且辦理票貼156萬元，此 156萬元亦於5月11日撥款入其存摺，顯見其尚非不需資金週 轉，況若係辦理定期存款，自難免約定存款期限及存款利率 ，惟據甲○○及陳美鳳於原法院刑事庭審理時均證稱：當時 並未談到300萬元之利率及期限（參見原法院92年訴字第341 號判決書第35頁），自難認兩造有回存定期存款之約定。至 上訴人雖引用刑事偵查中及調查局偵訊時，黃永泉、李國輝 、蔡志謙等供述（見本院卷第1宗第218至第255頁），惟此 並非被上訴人本身於本件訴訟中之自認，且此部分事實經台 北地院審理結果，亦認為不足以認有何罪行，而就呂陸陸及 蔡志謙不另為無罪之諭知（見同上刑事判決第32頁至第35頁 ），自難為不利於被上訴人之認定。
八、上訴人另辯以：生商公司所借款項，周振無權處分，應不生 效，且乙○○與呂陸陸共同誘騙被上訴人交付取款憑條及存 摺，將貸款挪為清償弘冠公司債務之用，應負共同侵權行為 損害賠償責任，並得據以主張抵銷云云，然對保之初，除呂 陸陸向公司負責人甲○○表示係清償弘冠公司債務，業如前 引呂陸陸證詞所述外，蔡志謙亦於調查局初訊時陳稱：對保 時我對呂陸陸的說法及與對保前說法不一致，亦感覺奇怪， 故甲○○、謝清木夫婦離開後，我曾再向呂陸陸表示，這筆 貸款是要用來清償弘冠公司的貸款，並不是用來轉存定存的 ，妳有無再向生商的人講清楚，呂陸陸說她後來已向生商公 司的負責人及保證人（甲○○、謝清木夫婦）講清楚了等語
，並稱：因為這300萬元係乙○○要拿去返還他所經營的弘 冠公司的債務，所以將來也要簽保證書，保證生商公司的貸 款債務，故89年4月26日甲○○、謝清木對保後，呂陸陸或 黃永泉亦通知乙○○於89年4月28日前來對保等語（見蔡志 謙90年12月27日在調查局北機組訊問筆錄第6、7頁），顯見 乙○○及生商公司負責人均知此筆款項係用以清償弘冠貸款 債務，否則陳美鳳何可能於89年5月9日即開立取款憑條（當 時尚未撥款），且未立即取得定期存單，卻將取款憑條留置 於被上訴人行員手中，殊異常情，是乙○○否認以此款代償 弘冠公司之債務，及生商公司主張被乙○○及呂陸陸誘騙云 云，均無可採，其抵銷之抗辯，亦屬無據。上訴人抗辯：本 件借貸係通謀虛偽意思表示，亦無足採。
九、綜上所述：被上訴人依消費借貸契約及保證關係請求上訴人 等連帶給付393萬元及原判決附表所示之利息、違約金，洵 屬正當有據，原審為被上訴人勝訴判決並宣告假執行、免假 執行，即無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，非有理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第463條、第385 條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 8 月 16 日 民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍 法 官 謝碧莉 法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 8 月 19 日 書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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