臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2277號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○
上 訴 人
即 被 告 子○○
上 訴 人
即 被 告 庚○○
上 訴 人
即 被 告 卯○○
選任辯護人 王元勳 律師
李怡欣 律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郭承昌 律師
任鳴鉅 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字
第84號，中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署93年度偵字第20755號，移送併辦案號：94年
度偵字第3327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
壬○、乙○○各緩刑叁年，辛○○緩刑肆年。
事 實
一、丙○○（另併由臺灣桃園地方法院審理）夥同壬○（民國93 年6月間加入）、子○○（起訴書誤為梁慧方，93年7月間加 入）、庚○○（93年6月間加入）、辰○○（93年10月下旬 加入）、乙○○（93年6月間加入）、辛○○（93年9月1日 加入）、卯○○（93年6月間加入）、丑○○（另案偵查中 ）、己○○（未據起訴）與真實年籍姓名不詳成年女子甲○ ○○○、真實姓名年籍不詳綽號「MALVON」（原審誤植為「 MALVAON」）成年男子等人，共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，於民國93年6月間起，共組詐騙集團，先於93 年6月至同年9月上旬，在臺北市中山區○○○路150號11樓 之9設立「富城金屬企業有限公司」（下稱富城公司）為幌 ，復於同年10月至同年11月23日在台北市○○○路○段32號7
樓成立「旭昇五金有限公司」（下稱旭昇公司）為幌，由丑 ○○出名擔任富城公司名義負責人；己○○出名擔任旭昇公 司名義負責人；丙○○擔任富城公司、旭昇公司之現場總務 兼實際負責人；甲○○○○擔任富城公司、旭昇公司之人事 部經理；MALVON擔任富城公司之採購部主管；壬○先於富城 公司擔任專員，嗣於旭昇公司擔任主管；卯○○於富城公司 、旭昇公司均擔任總經理助理；乙○○先於富城公司擔任專 員後改任總機，復於旭昇公司擔任總機；子○○、庚○○、 辛○○、辰○○等人則均擔任富城公司、旭昇公司之專員（ 辰○○僅於旭昇公司任職，子○○、庚○○、辛○○於富城 公司、旭昇公司均有任職）。其詐騙方式為：先在報紙刊登 徵才廣告，經應徵者撥打電話詢問，由總機乙○○接聽來電 ，過濾並指示應徵者前來公司面談，俟應徵者前來應徵上班 ，向應徵者佯稱公司經營白銀等五金類期貨買賣，再將應徵 者各別與擔任專員之子○○、庚○○、辰○○、辛○○等人 一對一搭配在獨立辦公室內上班，先由專員探詢應徵者之經 濟能力，並於下班後共同開會商討，如認應徵者無經濟能力 ，即予辭退，如認應徵者有經濟能力，則伺機由壬○、丙○ ○、林小姐、MALVON與各專員配合，使應徵者陷於錯誤，以 為一同上班之專員出資投資五金期貨而大量獲利，再行鼓吹 應徵者交付款項投資，見應徵者上鉤後，旋即於數日之後交 付新台幣（下同）5,000元不等之現金予投資人，佯稱係投 資獲利，以此方式對應徵者李羿嫺（起訴書誤為丁○○）、 癸○○、寅○○、戊○○、林怡均、李淑英施用詐術，致使 李羿嫺、癸○○、寅○○、戊○○不疑有他，而繼續交付款 項，丙○○等人即以此為生，恃此為業，而由此方式先後向 癸○○詐得240萬元、李羿嫺詐得60萬元、寅○○詐得20萬 元、戊○○詐得15萬元（詳如附表A）。嗣經其中投資人發 覺有異報警處理，經警於93年1 1月23日持搜索票前往臺北 市○○○路○段32號7樓搜索，當場查獲丙○○、壬○、子○ ○、辰○○、乙○○、子○○、庚○○、辛○○等八人，並 扣得如附表編號二所示之物及供犯罪所用如附表編號一所示 之物。
二、案經癸○○、李羿嫺、寅○○、戊○○訴由臺北市政府警察 局南港分局、臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、程序部分：
本件被告壬○、子○○、庚○○、卯○○、辰○○、辛○○ 、乙○○所犯常業詐欺罪，並非死刑、無期徒刑、最輕本刑
為三年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件， 於準備程序進行中，被告等人先就被訴事實為有罪之陳述， 原審經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及 辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序 ，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受 同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。二、實體部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告壬○、子○○、庚○○、卯○○、 辰○○、辛○○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時 供承在卷，並據證人即被害人癸○○、戊○○、李羿嫺、寅 ○○、林怡均、李淑英及共犯丙○○、己○○、丑○○分別 於警詢及偵查、原審、本院審理中證實，並有證人李羿嫺提 供之中國信託商業銀行南京東路分行存摺影本一紙、證人癸 ○○提供之中華商業銀行仁愛分行、台新銀行西門分行、華 僑銀行存摺影本各一紙、富城公司所刊登之「R.C.LTD採購 助理徵才廣告」剪報影本一紙、旭昇公司所刊登之「SUSAN CO.行政助理徵才廣告」剪報影本一紙及如附表編號一所示 扣案資料影本⑵、扣案資料影本⑶、扣案資料影本⑷、扣案 資料影本⑺、電腦乙組（含傳真機、主機、螢幕）、監視器 乙組（含鏡頭4個、主機1個）、筆記型電腦1台、擴音器1台 、螢幕1台、麥克風1台；附表編號二所示丙○○之台南成功 路郵局帳號00000000000000000號存摺一本、行動電話3支、 打卡鐘1台、鑰匙1串等物可稽，足徵被告壬○、子○○、庚 ○○、卯○○、辰○○、辛○○、乙○○之上開自白與事實 相符，被告等向李羿嫺詐得60萬元、癸○○詐得240萬元、 寅○○詐得20萬元、戊○○詐得15萬元，詳如附表A所示， 洵堪認定。
㈡本件事證明確，被告壬○等人之上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪：
㈠按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例 意旨參照）。查本案被告壬○、子○○、庚○○、卯○○、 辛○○、乙○○均受僱於富城公司、旭昇公司，被告辰○○ 受僱於旭昇公司，被告壬○先後擔任專員及主管、被告卯○ ○擔任總經理助理、被告乙○○先後擔任專員及總機、被告 子○○、庚○○、辛○○、辰○○擔任專員，並於每日下班
後與丙○○共同開會討論應徵者之經濟狀況，如經濟能力較 差即辭退，如有經濟能力者，即鼓吹誘騙出錢，並在被害人 面前佯裝投資獲利，俱如前述，其等共同詐騙癸○○、丁○ ○、寅○○、戊○○得手，詐騙林怡均、李淑英未遂，並分 別以富城公司、旭昇公司薪資收入維生，是其等係以之為常 業無疑。核被告壬○、子○○、庚○○、卯○○、辰○○、 辛○○、乙○○所為，均係犯刑法第340條之常業詐欺罪。 ㈡又被告壬○、子○○、庚○○、卯○○、辰○○、辛○○、 乙○○於前開期間與共犯丙○○、林小姐、MALVON間就上開 常業詐欺之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈢公訴意旨雖未敘及有關被害人戊○○、林怡均、李淑英所指 訴之常業詐欺犯行，然此部分犯行與前開論罪科刑部分，既 有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審 究。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審認被告壬○、子○○、庚○○、卯○○、辛○○、乙○ ○等人罪證明確，適用刑法第28條、第340條、第38條第1項 第2款、第3款、第74條第1款規定，並審酌被告壬○、子○ ○、卯○○、乙○○均無前科；被告庚○○前因麻醉藥品管 理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑6月， 如易科罰金，以銀元300元折算1日，於83年10月29日易科罰 金執行完畢（不構成累犯），及被告辛○○以前有多次反票 據法前科，最近一次於76年間，經法院判處罰金銀元3,900 元（不構成累犯），上開被告二人均已逾5年未曾再有刑事 犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1件在 卷可稽，被告壬○等人不思正當工作，共同利用一般人不諳 期貨交易之智識，假藉所謂期貨交易遂行詐欺，被告壬○（ 與戊○○同辦公室）、庚○○（與癸○○同辦公室）、卯○ ○、乙○○、子○○與甲○○○○、丙○○、丑○○、MALV ON共組富城公司以上開詐術向告訴人李羿嫺、癸○○及戊○ ○各詐得60萬元、240萬元及15萬元，被告壬○、子○○（ 與寅○○同辦公室）、乙○○、辛○○（與林怡均、李淑英 同辦公室，已著手施用詐術假裝客戶投資期貨獲利甚高鼓吹 林怡均、李淑英投資，但林怡均、李淑英尚未交付財物）、 庚○○、卯○○與丙○○、甲○○○○、己○○共組旭昇公 司詐騙寅○○、林怡均、李淑英，向告訴人寅○○詐得20萬 元，其中被告壬○、乙○○均已與告訴人寅○○、戊○○、 李羿嫺達成和解，並經告訴人寅○○、戊○○、李羿嫺表示 願意原諒被告乙○○、壬○，且被告壬○、乙○○尚未與告 訴人癸○○和解，被告子○○、庚○○、卯○○均尚未主動
賠償告訴人李羿嫺、癸○○之損失，暨其等犯罪動機、參與 犯罪之程度、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別 量處被告壬○、子○○各有期徒刑1年4月；被告庚○○、卯 ○○各有期徒刑1年10月；被告乙○○有期徒刑1年2月；被 告辛○○有期徒刑1年1月。至扣案如附表一編號一所示之物 ，係被告等分別與共犯丙○○所有或供犯罪所用或供犯罪預 備或因犯罪所得之物，依刑法第38條第1項第2款、第3款之 規定，宣告沒收。其餘扣案如附表一編號二所示物品，則無 證據足認與本件犯罪有何關聯，均不予沒收，經核認事用法 ，均無違誤，量刑亦無不當。檢察官循告訴人丁○○請求就 壬○、乙○○、卯○○部分提起上訴意旨略以︰被告壬○、 乙○○、卯○○等人均擔任富城公司要角，屬有組織之詐騙 集團，詐騙告訴人丁○○共計新台幣600,000元，告訴人丁 ○○受害非輕，被告壬○、乙○○、卯○○等迄今尚未主動 與告訴人丁○○和解，原審僅判處被告壬○有期徒刑1年4月 、乙○○有期徒刑1年2月、卯○○有期徒刑1年10月，顯然 過輕云云，被告壬○、子○○、庚○○、卯○○、辛○○、 乙○○上訴意旨均以量刑過重，辛○○並以未諭知緩刑云云 ，指摘原判決不當，惟查原判決已於理由內記載其依刑法第 五十七條所列事項加以審酌，以為科刑輕重量定之情形，且 量刑輕重及緩刑宣告與否，為事實審之職權行使，不得以未 宣告緩刑漫指為違法，本件上訴均無理由，應予駁回。五、壬○、乙○○及辛○○之緩刑宣告：
末查，被告壬○、乙○○、辛○○前均未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，有本院全國前案紀錄表附卷可憑，其等因一時貪 慾，短於思慮，致罹本件犯行，犯後均已分別與告訴人寅○ ○、戊○○、李羿嫺、癸○○達成和解，並經告訴人寅○○ 、戊○○、李羿嫺、癸○○表示願意原諒，經本次偵查審判 程序及罪刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞，本院認 前開對被告等宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依情節及 宣告刑之長短，壬○、乙○○各宣告緩刑3年，辛○○宣告 緩刑4年，以啟自新。
六、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日 刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源 法 官 周政達 法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│ 物品名稱 │
├──┼───────────────────────┤
│一 │扣案資料影本⑵、扣案資料影本⑶、扣案資料影本⑷│
│ │、扣案資料影本⑺、電腦乙組（含傳真機、主機、螢│
│ │幕）、監視器乙組（含鏡頭4個、主機1個）、筆記型│
│ │電腦1台、擴音器1台、螢幕1台、麥克風1台。 │
├──┼───────────────────────┤
│二 │丙○○之台南成功路郵局帳號00000000000000000號 │
│ │存摺一本、行動電話3支、打卡鐘1台、鑰匙1串。 │
└──┴───────────────────────┘
附表A：
被告等向癸○○詐得240萬元、李羿嫺詐得60萬元、寅○○詐得20萬元、戊○○詐得15萬元一覽表
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