臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2224號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字
第436號，中華民國94年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵字第21732號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑6月，於民 國93年2月26日執行完畢。猶不知警惕，其為59年8月3日出 生，年逾18歲尚未服役之役齡男子。93年6月7日甲○○前往 臺北市萬華區○○○路○段120號11樓臺北市萬華區公所（下 稱萬華區公所），以需扶養照料其罹重病母親陳林素雲為由 申請改服補充兵，因申請資料不全，經萬華區公所先後於同 年7月7日及8月4日發函通知補正，仍未補齊資料以供辦理， 萬華區公所乃於93年9月16日依徵兵規則第5條之規定，將其 列入陸軍常備兵第A1955梯次徵集，並由甲○○戶籍所在地 之里長代為通知領件。依93年9月16日北市兵二字第0933175 2500號臺北市93年第A1955梯次陸軍常備兵徵集令，甲○○ 應於93年10月7日至台中成功嶺後備902旅報到。惟甲○○收 受徵集令後，於上書寫「因為本人甲○○的母親陳林素雲在 家無人照顧日常生活起居，請鈞長恩准，93年9月21日」 等字，將上開徵集令送至萬華區公所申請緩徵，於未經核定 前，甲○○明知應受徵集，竟意圖避免常備兵現役之徵集， 於93年10月7日無故未按時向台中成功嶺後備902旅報到入營 服常備兵役，逾入營期限5日。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於93年10月7日未前往臺中成 功嶺報到服役之事實，惟否認有何妨害兵役之犯行，辯稱： 因其母親生病，需要照顧，且戶政單位僅給其1個月時間提 出資料申請服補充兵，時間不足云云。經查：
１、被告已受通知領取93年9月16日北市兵二字第09331752500號 臺北市93年第A1955梯次陸軍常備兵徵集令，知悉已列入陸
軍常備兵第A1955梯次徵集，有被告於該徵集令上填載「因 為本人甲○○的母親陳林素雲在家無人照顧日常生活起居， 請鈞長恩准，93年9月21日」等字之徵集令附卷可稽（偵卷 第11頁），被告顯知應於93年10月7日至台中成功嶺後備902 旅報到，被告未依徵集令指定日期前往報到，有台北市93年 陸軍第1955梯次常備兵徵集未報到人員名冊在卷可稽（偵卷 第13頁），並為被告所坦承。
２、被告母親陳林素雲於92年11月1日至同年月24日，因急性心 肌梗塞、高血壓、糖尿病等疾病入院治療，並需人照顧之事 實，固有臺北市立聯合醫院94年5月13日北市醫和字第09431 659300號函檢送之陳林素雲相關病歷影本乙份附卷可稽（原 審卷第40頁至第53頁），並經被告母親陳林素雲證述在卷， 惟於93年10月7日被告應報到服役時，被告母親並未有上開 住院治療情事，有上開陳林素雲之各次出院病歷摘要附卷可 按，而被告亦稱尚有1位哥哥、4個姊姊（原審卷第36頁背面 ），亦得相互支應照顧母親，是被告逾入營期限5日，洵無 正當理由。被告雖曾於93年6月7日至萬華區公所，以家庭因 素申請補充兵，因申請資料不全，經萬華區公所兵役課課員 毛燕琳要求於30日內補正資料，然被告並未按時補正，經萬 華區公所於同年7月7日及8月4日發函補件，被告仍未補齊申 請資料以供辦理等情，業經被告坦承，並經證人毛燕琳證述 明確（原審卷第57頁背面、第58頁），復有萬華區公所93年 7月7日北市萬兵字第09331528200號函、同年8月4日北市萬 兵字第09331724100號函及雙掛號回執各紙在卷可稽（偵查 卷第38頁至第40頁）。可知被告明知因家庭因素，可依規定 申請改服補充兵役，惟自93年6月7日至同年9月16日列入徵 集，長達3個月期間，足供被告將資料備齊以為申請，期間 更經萬華區公所先後2次通知其應準備資料及補正之期限， 被告仍未按時提出資料辦理，被告推諉卸責予戶政單位，並 無可採。
３、被告雖於徵集令上記載「因為本人甲○○的母親陳林素雲在 家無人照顧日常生活起居，請鈞長恩准，93年9月21日」， 申請緩徵（本院94年7月25日準備程序筆錄），惟並未收受 任何准予緩徵之通知，其竟未按時向臺中成功嶺後備902旅 報到入營服常備兵役，堪認被告確實有基於避免徵兵之意圖 ，應受徵集，無故逾入營期限5日。事證明確，被告所辯不 足採，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第4條第5款意圖避免常 備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限5日罪。檢察 官起訴書已起訴此部分之犯罪事實，惟漏列論罪法條，此部
分之犯罪事實，既經起訴，本院自應審理。另檢察官認被告 意圖避免徵兵，無故拒絕收受於93年9月21日送至其台北市 萬華區○○○道120巷13弄15號住處之93年9月16日北市兵二 字第09331752500號臺北市93年第A1955梯次陸軍常備兵徵集 令，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第4條第4款意圖避免常 備兵現役之徵集，拒絕接受徵集令罪。惟查，被告業已收受 送達之徵集令，有被告於徵集令上記載「因為本人甲○○的 母親陳林素雲在家無人照顧日常生活起居，請鈞長恩准，93 年9月21日」等字可稽，又徵諸上述陳述，係於被告收受徵 集令後所寫，內容復無拒絕接受徵集令之意思表達，，據被 告稱於徵集令上之文字記載，係欲申請緩徵（本院94年7 月 25日準備程序筆錄），另查被告係國中畢業之教育程度，有 被告之個人資料在卷可按（偵卷第12頁），其於收受常備兵 徵集令後，未另具狀申請緩徵，逕於徵集令上記載上述文字 提出申請，實因教育程度不高所致，自不得以其將徵集令提 出於萬華區公所，即逕認其意圖避免常備兵現役之徵集，拒 絕接受徵集令，其此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪 之諭知，因檢察官起訴此部分之罪與前開犯罪，具實質上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。被告前因偽造 文書案件，經本院判處有期徒刑6月，於93年2月26日執行完 畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於5年內再犯 本件有期徒刑之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟疏未審酌 被告業已收受常備兵徵集令，嗣始於徵集令上為母親需照料 生活起居，申請緩徵，並無為拒絕接受徵集令之陳述，原審 認被告意圖避免常備兵現役之徵集，拒絕接受徵集令，稍嫌 速斷。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開不當，自應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為盡孝道，方為本件之 犯行，及其品行、智識程度，以及其犯罪後之態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、妨害兵役治罪條例第4條第5款、刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 曾德水 法 官 江國華 法 官 杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
妨害兵役治罪條例第4條第5款
意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
五 應受徵集，無故逾入營期限五日者。