臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1824號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 辛○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴緝字
第4號，中華民國94年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署93年度偵字第6363號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，處有期徒刑柒年肆月。
扣案金屬棒壹支及未扣案之一字型起子均沒收。 事 實
一、丁○○與戊○○（前雖另經臺灣高等法院以其所犯係加重竊 盜罪而以九十四年度上訴字第二號判決判處有期徒刑一年， 惟已於民國94年4 月22日經最高法院撤銷發回更審中）係兄 弟，二人於93年3 月21日在臺北縣永和市○○路二八三巷十 二號一樓住處，與甲○○（綽號為阿保或阿寶，起訴書誤植 為吳世保）及「庚○○」之真實姓名不詳成年男子（均另由 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中）等人，共同意圖為 自己不法之所有，而協議共同行竊。四人議定後，隨即由「 庚○○」駕車，搭載戊○○、丁○○及甲○○，並攜帶甲○ ○所有客觀上具有危險性足供兇器使用之金屬棒及一字型起 子各一支至臺北縣新店市搜尋作案目標。至該日下午七時許 之夜間，四人擇定臺北縣新店市○○路一０八號作案，並由 戊○○及甲○○下車實際竊取，有共同犯意聯絡之丁○○及 「庚○○」則攜帶己○○○○在車上把風。戊○○及「甲○ ○」下車後，先由甲○○持一字型起子撬開門鎖，並侵入居 住於該地之乙○○及其子丙○○之住宅內竊盜。甲○○在上 址五樓乙○○母親房間內竊得手環三只，得手後正欲離去時 ，恰巧撞見丙○○，甲○○即對丙○○告以僅欲求財，不要 擋其等語後，趁丙○○下樓找父親乙○○求救時逃逸。嗣丙 ○○至該址四樓告以父親乙○○有竊賊，二人復併同再度上 五樓時，適遇未及離去之戊○○，乙○○及丙○○見狀即欲 合力逮捕戊○○，戊○○見狀速往樓下逃竄，惟到一樓門口 後，戊○○因遭鐵門擋住無法離去，後又有乙○○及丙○○ 追趕，遂為乙○○及丙○○追上，丙○○並將戊○○之手肘 反扣在後。此時在車上把風之丁○○見其弟戊○○已遭屋主 扣住，為脫免戊○○遭逮捕，即下車持渠等所攜帶足供兇器
使用之金屬棒上前營救戊○○，並持該金屬棒對丙○○以一 手朝向丙○○猛力揮舞該金屬棒、另一手用力抓著丙○○身 體之方式，對之當場施以強暴行為，欲迫使丙○○放開戊○ ○。戊○○見其兄丁○○持金屬棒並抓著丙○○施暴，見有 機可避免被逮捕，乃自行起意（此部分與丁○○等人間並無 犯意聯絡或行為分擔）以徒手拉扯並強力掙脫之方式當場對 丙○○施以強暴行為以避免被逮捕，丙○○並因丁○○及戊 ○○分別起意之強暴行為，而受有右手背挫擦傷之傷勢（傷 害部分未據告訴，且戊○○因用力掙脫拉扯，致其所穿著白 色內衣及灰色上衣均因劇烈拉扯而被拉下），丙○○因丁○ ○及戊○○分別起意施暴無法抵擋，乃讓戊○○得以在此混 亂中趁隙跳上車前座，由「庚○○」駕車搭載迅速逃離現場 。丁○○則於欲上車之際，經隨後追至之丙○○抓下車，始 遭留置，未能逃逸。丁○○並於同日下午七時三十分許為據 報趕至之警方到場逮捕，並扣得渠等所有己○○○○及戊○ ○所有之白色內衣及灰色上衣等物。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告之供述暨辯解：
訊據被告丁○○矢口否認有何共同竊盜及為脫免其弟戊○○ 遭逮捕，而持金屬棒攻擊被害人丙○○之行為，辯稱：當天 其因藥癮發作，適甲○○、庚○○來找其弟戊○○，故請渠 等開車載其至永和秀朗橋頭向綽號「小林仔」購買二千元海 洛因，購買後其隨即打了一針就睡著了，之後庚○○搖醒伊 ，說其弟戊○○出事了，並自車上拿一支金屬棒給伊，伊看 到很多人拿著棍子圍住其弟，才會拿金屬棒下車，尚未取出 金屬棒即遭丙○○等眾人持棍棒打傷，其未對丙○○施以強 暴行為，伊只是單純去買海洛因，並未與吳世保等三人協議 竊盜，亦未參與把風云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告與甲○○、庚○○、戊○○三人共同竊盜之事證： 被告於前揭時地，夥同共犯戊○○、甲○○、「庚○○」等 三人，由被告與庚○○攜帶吳世保所有己○○○○留於車上 把風接應，甲○○與戊○○下車實際竊取，先由甲○○持一 字型起子撬開門鎖，並侵入居住於該地之乙○○及其子丙○ ○之住宅內行竊，並已竊得手環三只等情，業據證人乙○○ 、丙○○證述明確（見偵字6363號卷第81至82頁、原審卷第 55、81、86頁），而被告丁○○對此部分犯行亦坦承不諱， 其於偵查中供稱：「（問：當天四人如何約的？何人先提議
要闖空門？）阿寶（即甲○○）和三七仔（即「庚○○」） 來我家找我弟弟，我也在家，是阿寶提議的，因為阿寶本來 就在做闖空門的事情，阿寶說大家一起出來找找看目標，開 車是三七仔，我和戊○○坐在後面..... 」、「（問：為何 挑一０八號五樓闖空門？）是阿寶找的，我不知道為何挑這 家，阿寶和我弟弟戊○○二人上去，車上留我和三七仔」、 「... 我們在車上等了半小時，三七仔說看到我弟弟被人家 追下來」、「我下車去救我弟弟，我知道阿寶跑走了，拿了 三個玉環，沒有現金」、「（問：為何與其他二人共同犯案 闖空門？）一時糊塗，知道錯了，後來我有賠了一萬七千元 給被害人」（見偵查卷第105至106頁）；於原審準備程序時 仍供稱：「（問：對起訴書之犯罪事實，你承認還是否認？ 提示並告以要旨）我承認，中間細節上還有當時我弟弟被抓 到的時候，對方都是手持棍棒，我人過去的時候，就被他們 以棍棒毆打，然後我就去醫院..... 當時吳世保逃跑了，所 以我們沒有辦法把吳世保偷到的東西還給事主，所以我們就 賠他們錢，對於加重竊盜的部分我承認，對於為了要讓戊○ ○逃跑，拿棍棒去脅迫屋主這部分，我也承認」（見原審卷 第27頁反面）等語無隱。核與共犯戊○○於偵查中所供：當 天係由阿寶（按即甲○○）提議去闖空門；由庚○○開車， 我和我哥哥（即被告汪文彬）坐後座，阿寶決定一０八號五 樓等情一致（見偵查卷第106頁），於本院審理中，證人戊 ○○、甲○○亦證實確有行竊之事實（見本院94年7月22 日 審判程序筆錄），被告此部份犯行已足認定。嗣被告於本院 審理時翻異前詞，改辯稱：當天因藥癮發作，適甲○○、庚 ○○來找其弟戊○○，故請渠等開車載其至永和秀朗橋頭向 綽號「小林仔」購買二千元海洛因，伊只是單純去買海洛因 ，並未與吳世保等三人協議竊盜，亦未參與把風云云，顯係 畏罪之詞，委不足採。至於證人戊○○、甲○○於本院審理 中雖證稱開車到秀朗橋，由被告丁○○自己去拿藥，直接在 車上施用毒品海洛因，就在車上睡著云云，惟所證與被告丁 ○○本人上開供述情節不符，而證人戊○○與被告有同胞情 誼，證人甲○○為戊○○好友，所證難免偏頗，尚不足採唯 有利被告之認定。被告另請求傳喚「庚○○」，待證事項無 非係伊沒有一起去行竊，當時伊在車上睡覺等事實，為「庚 ○○」僅為音譯，為真實姓名不詳成年男子，本院無從傳訊 ，併予敘明。
(二)被告於竊盜既遂後，為脫免其弟戊○○遭逮捕，而持金屬棒 攻擊丙○○，反遭現場之人以棍棒毆打成傷之事證： ⒈被告於竊盜既遂後，為脫免其弟戊○○遭逮捕，而持金屬棒
攻擊丙○○，反遭現場之人以棍棒毆打成傷乙節，亦據被告 汪文彬於警詢時供稱：「我是拿鋁棒去營救戊○○..... 」 ；於偵查中供稱：「（問：你是否有持棒球棍打丙○○、乙 ○○？）我只有打丙○○，沒有打乙○○」（見偵查卷第10 、47頁）；於原審準備程序中供稱：「我是沒有攻擊到他們 的人，我反而被他們給攻擊，我確實有拿棍棒要下去救戊○ ○，只是我沒有打到屋主，還沒有打到屋主的時候，我就被 屋主還有鄰居以棍棒毆打」（見原審卷第27頁反面）；於本 院準備程序中供稱：「..... 庚○○就拿車上的己○○○○ 給我還叫我下車，我拿到己○○○○就馬上過去，並叫對方 把我弟弟放開，因為對方誤認我是警察，結果他們就把我弟 弟放鬆，我弟弟戊○○就趁機蹲下就逃脫掉了，但我當時己 ○○○○還沒有拿出，被害人丙○○的父親乙○○就拿一個 人的棍子一棒打在我的頭部還有身上，當時乙○○、丙○○ 及鄰居五、六個人就拿棍子打我，我有受傷去驗傷」（見本 院卷第29頁）等語在卷。核與被害人丙○○於偵查中證稱： 「第三人（經照片指認為被告汪文彬）有拿小金屬棒，但我 不知道有沒有被金屬棒打到」（見偵查卷第82頁）；於原審 中證稱：「當時那台小客車下來的只有一位，（經指認即坐 於法庭後面之被告汪文彬）他拿著一個空心的小球棒，.... 過來之後，看起來要毆打我的樣子，然後被我抓住的那個人 （戊○○）拼命掙脫，之後我並沒有看到丁○○有打到我， 我只是感覺到我背後有人在扭打、我的背後有人在撞擊；可 能是我父親跟他們之間不知道和誰的衝突」、「（問：你右 手臂的挫擦傷是如何造成的？）被掙脫的時候，這是醫生說 的因為拉扯掙脫而被傷害的，因為強力的拉扯而造成的，是 我抓住的那個戊○○造成的，挫傷是這個部分造成的，我手 上的擦傷是現在在法庭的被告丁○○用手抓住我的手所造成 的」（見原審卷第87、90頁）等情大致相符。並有被告汪文 彬、被害人丙○○之診斷證明書附卷，及鋁製球棒一支及共 犯戊○○脫逃時遭扯下之白色內衣及灰色上衣等扣案可資佐 證（見偵查卷第28、89、29、27、40、43頁），其情顯足信 實。被告嗣於本院審理中翻異前詞辯稱：當日其購買海洛因 後隨即打了一針就睡著了，之後庚○○搖醒伊，說其弟戊○ ○出事了，並自車上拿一支金屬棒給伊，伊看到很多人拿著 棍子圍住其弟，才會拿金屬棒下車，尚未取出金屬棒即遭丙 ○○等眾人持棍棒打傷，其未對丙○○施以強暴行為云云， 顯係卸飾之詞，委不足採。
⒉至被害人丙○○於警詢時雖曾證稱：被告用鋁棒往其後腦及 身上敲擊等語（見偵查卷第19頁），惟此顯與被告所供：其
持鋁棒下車營救其弟戊○○，並未打到被害人丙○○即遭在 場眾人以棍棒打傷之情不符，亦與其嗣於原審上開所證『不 知道有沒有被金屬棒打到』、『我並沒有看到丁○○有打到 我』等情相違，經原審當庭提示詢問，被害人丙○○復證稱 ：當時製作筆錄員警問我，是不是頭上有被敲擊到，我說我 不清楚是不是被鋁棒打到，但是警察說那一定是被鋁棒打到 的，當時我也沒有跟警察作更正或是爭執等語（見原審卷第 91頁），從而此部份證述，自不足資為被告不利之認定，宜 予敘明。
⒊另證人乙○○雖曾於共犯戊○○乙案二審中證稱：當時被告 並無拿金屬棒，是後來渠等抓住被告丁○○，車上之人才拿 金屬棒下來云云（附於原審卷第56至57頁）。惟證人乙○○ 前於警詢中已陳稱當時是被告手拿金屬棒攻擊丙○○；被告 汪文彬身上之傷痕是手持鋁棒攻擊我們，在反抗及逃脫中所 受傷的等語明確（見偵卷第16頁反面、17頁）；此與被告所 自承及證人丙○○所證情節相符；且距離案發之時較近，記 憶亦較為鮮明，比之事後記憶轉為淡薄之證述，更為可採。 況細繹證人乙○○於原審之證詞，其稱當天很混亂，伊僅記 得當天確實是有人拿鋁棒，但不確定是何人及人數多少等語 （詳見原審卷第82、83頁），足認證人乙○○於前揭共犯戊 ○○乙案二審中所為之證述，顯係記憶有誤，並不足採為有 利於被告之認定。且觀之其於原審所證：「... 小客車下來 二、三個人把我們衝倒，他們是來救同夥的，然後就發生拉 扯，然後被我們抓的那個人（戊○○）跑掉，然後另外一個 人（被告）要上車，我們又把他從車上抓回來，然後警察就 來了」等語（見原審卷第81頁），其上開所述『渠等抓住被 告丁○○，車上之人才拿金屬棒下來』云云，顯應為抓住戊 ○○之誤。又證人乙○○於原審所證稱：從小客車下來二、 三個人把我們衝倒，來救同夥云云，亦與被告所供及證人丙 ○○所證，當天僅被告一人下車營救其弟戊○○之事實相違 ，亦不足採，併此敘明。
(三)綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行已 堪認定。
三、論罪：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著 有79年台上字第5253號判例可資參照。本件被告、共同被告
戊○○及已成年之共犯甲○○、「庚○○」四人議定行竊後 ，隨即由「庚○○」駕車，搭載戊○○、丁○○及甲○○， 並攜帶甲○○所有客觀上具有危險性足供兇器使用之金屬棒 及一字型起子各一支至臺北縣新店市搜尋作案目標。選定臺 北縣新店市○○路一０八號作案後，由戊○○及甲○○下車 實際竊取，丁○○及「庚○○」則攜帶己○○○○在車上把 風。戊○○及「甲○○」下車後，先由甲○○持一字型起子 撬開門鎖，並侵入居住於該地之乙○○及其子丙○○之住宅 內竊盜，所持一字型起子應屬凶器無誤，另所持以行竊之金 屬棒長約四十二公分，金屬棒中心之直徑約五公分，倘持之 行竊或行搶，足對人之生命、身體等造成危害，亦屬兇器， 此有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審93年度訴字第1136 號卷第119頁），是被告就攜帶一字型起子、金屬棒竊盜部 分，自符合刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜之加重條 件。次按「刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文 處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所 謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以 強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情 形之一，自應依第330條論處。被告於某日夜間夥同不知姓 名四人，攜帶兇器，侵入某甲家行竊，被事主驚覺追呼，某 乙聞聲幫同追趕，將其捉獲，被告情急，用刀扎傷某乙右臀 ，掙脫逃逸，為原判決認定之事實，則其所犯之準強盜罪， 已具有刑法第321條第1項第1款、第3款及第4款之情形，原 審依第28條、第329條、第330條、第277條第1項、第55條、 第26條判處罪刑，於法尚無違背」，最高法院著有25年上字 第6626號判例可資參照。再按刑法第329條所規定之竊盜或 搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴 、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使 他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328 條第1項之普通強盜罪之構成要件不同，最高法院分著有91 年度台上字第3746號及91年度台上字第5778判決可資參酌； 且法條中所謂「當場」，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去 現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中，仍不失為當 場，此亦有最高法院91年度台上字第6092號判決足供參照； 而93年3月21日臺北地區日落時間為18時6分，有中華民國93 年日出日末時刻表一份在卷可稽，故被告及共犯等行竊之十 九時許，自屬夜間無誤。是核被告所為，係犯刑法第330條 第1項之加重強盜罪，公訴意旨認被告係犯同法第329條之準 強盜罪及刑法第321條加重竊盜罪之想像競合犯，尚有未洽 ，惟其基本事實既屬同一，在本院已依刑事訴訟法第95條第
1款告知被告變更罪名之旨（見本院前揭審判筆錄第2頁）， 使其得行使訴訟上之防禦權後，本院就加重強盜罪部分，自 應予以審理，並變更其起訴法條。
(二)被告就結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜部分，雖 與共同被告戊○○、共犯甲○○、「庚○○」等人，有犯意 聯絡及行為分擔而為共同正犯，但「竊盜因防護贓物、脫免 逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫，論以強盜之規定 ，自以實施強暴脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無 犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬」，最高法院著有23年度 上字第2316號判例足資參照。本件依卷內證據，並無被告、 共同被告戊○○、共犯「庚○○」及甲○○間，就對丙○○ 施以強暴部分有何犯意聯絡或行為分擔之證據，是被告就加 重強盜罪部分既未與共同被告戊○○、共犯甲○○、「庚○ ○」等人有犯意聯絡或行為分擔，而應視為係被告逸脫原共 犯間犯意聯絡與行為分擔之個人行為，該部分被告即非與共 同被告戊○○、共犯「庚○○」及甲○○為共同正犯；縱使 共同被告戊○○因見被告之營救行為而自行起意掙脫並對丙 ○○施以強暴行為，然因事出突然且當時共同被告戊○○已 如前述被丙○○雙手反扣，被告與共同被告戊○○就對丙○ ○施以強暴部分，難認有機會得以為犯意聯絡之行為，至多 亦僅能認被告與共同被告戊○○該部分係無共犯關係之同時 犯而已，併此敘明。
四、撤銷改判及科刑之理由：
原審予以論罪科刑，固非無見，惟：被告與共同被告戊○○ 、共犯「庚○○」及甲○○所攜帶客觀上具有危險性足供兇 器使用之己○○○○共犯甲○○所有，業據共犯吳世保於本 院審理中供明，原審認被告與共同被告戊○○、共犯「庚○ ○」及「吳世保」攜帶「渠等」所有客觀上具有危險性足供 兇器使用之己○○○○，未加審認金屬棒係何人所有，尚有 未洽。又戊○○及甲○○下車後，先由甲○○持客觀上具有 危險性足供兇器使用之一字型起子撬開五樓門鎖，並侵入居 住於該地之乙○○及其子丙○○之住宅內竊盜，原審未加審 認甲○○有無攜帶凶器，以何方法撬開門鎖侵入住宅行竊， 泛以戊○○及「吳世保」下車後先由甲○○以不詳方法打開 該處一樓及五樓之門鎖，並侵入居住於該地之乙○○及其子 丙○○之住宅內竊盜，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應 撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，竟不思正途，及其攜帶兇 器竊取財物並以強暴手法以求脫免逮捕、及犯罪之手段、動 機、目的與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆
。又扣案己○○○○係被告持以行竊及脫免逮捕之兇器，未 扣案之一字型起子係共同被告持以行竊之兇器（尚無證據證 明已滅失），雖竊盜部分不單獨論罪，仍應依刑法第38條第 1 項第2款、第3項之規定，予以宣告沒收。至於另扣案白色 內衣及灰色上衣各一件，雖係共同被告戊○○所有之物，但 並非供犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所得之物，復非義 務沒收之物，核與沒收要件不合，爰不另為沒收之諭知，附 此敘明。
五、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第329條、第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日 刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源 法 官 周政達 法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿 其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第329條 (準強盜罪)
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。