臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1729號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 乙○○律師
丙○○律師
丁○○律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字
第251號，中華民國94年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署93年度偵字第 18005號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之刷卡請款單貳份、報紙廣告肆張、公休表伍張、水果精油壹瓶均沒收。
事 實
一、甲○○基於意圖營利，使女子與他人為猥褻行為之常業犯意 ，自民國93年7月間某日起，在臺北縣永和市○○路330號 3 樓經營嬿陵美容坊，僱用洪玲芳、林藝瑄等女子為店內服務 小姐。遇有男客進入該護膚坊，即由甲○○介紹基本消費為 新臺幣1800元，同時表示小姐另會介紹額外服務，再由甲○ ○帶入包廂內，由洪玲芳等人介紹以每次2800元之代價，為 不特定男客進行以手摩擦陰莖至射精之猥褻行為。迨完成猥 褻行為後，洪玲芳等人即向男客收取 300元，其餘2500元則 交給甲○○，由甲○○從中抽取1000元牟利，以此容留洪玲 芳等女子與他人為猥褻行為，並以之為業維生。嗣於同年11 月 5日凌晨零時許，適有男客李勝詔、林津陞前往店內消費 ，並分別由林藝瑄、洪玲芳為 2人為猥褻行為後，為警查獲 ，並扣得甲○○所有供本件犯罪所用之刷卡請款單 2份、報 紙廣告4張、公休表5張、水果精油 1瓶，與犯罪無關之會員 名冊、存摺1本及洪玲芳所有之筆記本1本。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官聲請以簡易判決處刑，原審刑事庭受理後，認不宜 簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承自93年 7月間某日起，在臺 北縣永和市○○路330號3樓經營嬿陵美容坊，僱用洪玲芳、 林藝瑄等女子為店內小姐，為不特定之男客服務，每次從中 抽取1000元，餘均歸洪玲芳等女子所有，後於同年11月 5日
凌晨零時許，男客李勝詔、林津陞前來店內消費時，為警查 獲等情，然矢口否認有妨害風化犯行，辯稱：嬿陵美容坊嚴 禁小姐與顧客從事色情服務，如果被發現，小姐會被開除， 向客人介紹精油護膚價錢為1800元，如使用比較高級精油時 ，則是2500元。客人進包廂向小姐要求做全套或半套服務時 ，小姐也當面斷然拒絕，小姐不敢作色情服務等語。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1 第2項分別定有明文。查證人 即前往消費之男客李勝詔、林津陞於偵查中所證，雖均係審 判外之陳述。惟證人李勝詔、林津陞於偵查中所為陳述，既 經具結；且與被告素無恩怨，自無甘負偽證罪責而誣指被告 之理。證人李勝詔、林津陞於偵查中向檢察官所為之陳述， 既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定 ，得為證據，合先敘明。
三、經查：
（一）證人李勝詔於偵查中證稱：我在93年11月 5日凌晨12時許 ，有去臺北縣永和市○○路330號3樓嬿陵美容坊，是甲○ ○帶我進去的。我去過3、4次，最初是打電話，到現場王 夢平就帶我上樓，都是小姐對我說2800元可以有其他的服 務，1800元就是單純只有按摩，2800元就是還可以用手為 我撫摸陰莖至射精。幫我服務的小姐都是林藝瑄。錢都是 交給王夢平，是事後才交的，我是交給王夢平2500元，30 0元是給小姐。我大約1個月去1次。我差不多是在93年7、 8月間去第1次（見偵查卷第73頁）；及至原審證稱：93年 11月5日凌晨12點多，我有去永和市○○路330號 3樓嬿陵 美容坊。我到店裡，是跟甲○○接觸的。我去過那裡2、3 次，大概是1個月去1次。93年11月 5日我去的時候，有美 容師在現場接待我，但到底是誰接待我，我已經忘了。當 天我有做按摩以外的行為，這是小姐介紹的，我第 1次去 的時候小姐有跟我說可以做其他服務，後來在93年11月 5 日我去的時候，因為之前我已經知道其他服務了，所以當 天不用別人介紹。其他服務半套（美容師撫摸男客性器官 到射精）2800元，2800元我付給老闆。當天警員臨檢時， 我在三樓房間正準備穿衣服，房間是隱蔽式的。如果沒有 性按摩的話，價錢是1800元，我先前 2次都有做性按摩， 內容、價錢都一樣，我去的小姐都不同人，我前 2次的錢 都是交給王夢平。我知道嬿陵美容坊有做按摩，是因為我 之前騎車經過，後來我進去就是甲○○跟我介紹消費方式
，他跟我說做基本按摩1800元，如果額外服務的話，上樓 小姐會跟我介紹。我在偵查中說2500元給王夢平，300 元 給小姐，都是實在，第1次我300元給小姐，2500元給王夢 平，第2次也是這樣。我如果有零錢的話，就給小姐300元 ，2500元給王夢平；如果沒有零錢的話，就把所有的錢給 王夢平等語（見原審卷第32頁至第35頁）；證人林津陞於 偵查中證稱：我在93年11月 5日凌晨12時許，有去臺北縣 永和市○○路330號3樓嬿陵美容坊，是甲○○帶我進去的 。我是第 1次去，我去之前不曉得要付多少錢，但我有在 現場問，他說基本消費1800元，但是做什麼沒講，就直接 帶我上樓，我上樓後老闆王夢平就給我一些盥洗用具，王 夢平離開後洪玲芳就來了。洪玲芳說基本消費1800元，手 工比較好的就是射精射 2次，1800元的只有按摩。當天洪 玲芳有幫我手淫完成，她先跟我拿 300元，完成後我去洗 澡，洪玲芳叫我把其他的錢拿到樓下給王夢平（見偵查卷 第73頁至第74頁）；及至原審證稱：93年11月 5日凌晨12 時許，我有去永和市○○路的嬿陵美容坊，是老闆甲○○ 接待我的。老闆說基本消費1800元，其他則都沒說。當天 是洪玲芳在 3樓的房間接待我的，她幫我做按摩及半套， 費用總共2千多元，事後我給洪玲芳300元，她叫我先給30 0 元，再把其他的錢拿到樓下給王夢平，按摩以外的服務 是小姐介紹的。按摩的時候我是全裸的，我是騎車經過才 知道這裡的，小姐是甲○○安排的，我沒有事先指定（見 原審卷第36頁至第38頁）。按證人李勝詔、林津陞係前去 被告店內消費之客人，與被告均素不相識，復無怨隙，並 經具結，自無甘負偽證罪責，任意誣指被告之可能，證人 李勝詔、林津陞指證至嬿陵美容坊消費時，係由被告告知 消費金額，店內小姐並與李勝詔、林津陞從事性交易，每 次基本消費為1800元，如有額外服務（即半套之性服務） ，價額則為2800元，其中2500元交付被告，另 300元則交 給小姐等事實，應屬可信。被告辯護人空語指稱：證人李 勝詔、林津陞可能誣指被告，要屬臆測之詞，不足憑信。（二）查證人李勝詔就前往嬿陵美容坊消費之次數，或稱「3、4 次」，或稱「2、3次」；就給付金錢之事實，或稱「交給 王夢平2500元，300 元是給小姐」，或稱「2800元我付給 老闆」；就服務之小姐，或稱「幫我服務的小姐都是林藝 瑄。」或稱「我去的小姐都不同」，先後所述，固有不一 。惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於
行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言有時亦 有渲染之可能；然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得採信（最高法院74年台上字第1599號判例意 旨參照）。查證人李勝詔對於被告告知嬿陵美容坊之消費 方式，店內小姐並有從事性交易，基本消費為1800元，如 有半套性服務價錢則為2800元等基本犯罪事實，先後所證 始終如一，且證人李勝詔亦無誣指被告之可能。自不得僅 因李勝詔於偵查、原審所證有些許不符，即認李勝詔證言 為不實。被告辯護人以證人李勝詔先後所證不一，不得作 為不利於被告之證據，委無可採。
（三）證人葉俊雄於原審證稱：當時我們有同事已經喬裝客人到 3樓，後來我持搜索票到場，到 3樓時有1個先生沒有穿上 衣服，1 個在洗澡，我就拿相機把有色情按摩行為的情形 拍攝下來，林藝瑄在包廂裡面，當時沒穿衣服的先生在包 廂裡面準備要穿衣服，後來我先把客人部份拍攝下來，我 再請同事1人控制2樓及被告，另2人在3樓現場，由我本人 作隔離訊問部份，我先訊問沒穿衣服之客人，問他那位小 姐服務，何人媒介、費用多少、如何抽成。當時他說不知 道那位小姐服務的，後來我請同事收集小姐身分證，後來 這位先生說是林小姐幫他服務的，我請林小姐進入包廂是 要還原現場，這部分完畢之後，我請洗澡的客人回到房間 ，拿身分證給他，讓他確認服務小姐是何人，他指認是洪 小姐，當時洪小姐人在 2樓，我們也是因為要還原現場， 才請洪小姐到 3樓，現場重建完畢及客人穿上衣服之後我 們就進行搜索等語（見原審卷第43頁至第44頁），復有現 場平面圖1紙、現場照片10幀、刷卡請款單2份、報紙廣告 4張、公休表5張、水果精油 1瓶等物扣案可證。且男客李 勝詔為警查獲時，確為裸體在包廂內，亦有裸體翻拍照片 2 張在卷為憑（見偵查卷第39頁）。倘嬿陵美容坊僅係單 純從事護膚按摩，男客李勝詔何須全身赤裸於包廂內？況 被告於本院供稱：我們店裡小姐分兩種，美容師需有執照 ，助理則不需有執照，小姐有無美容師執照，向客人服務 的價格及店內對小姐抽成都一樣。店內消費可分為1800元 、2500元兩種；2500元是由公司提供比較好的精油，但二 種收費店內都是抽1000元（見本院審判筆錄第3頁至第4頁 ）。設嬿陵美容坊係單純之按摩美容業務，店內小姐豈會 無論有無美容師執照，向客人收費之價格均無不同？尤以 該店向客人收費1800元或2500元時，被告均向小姐抽成10 00元，而無差別，更與常情有違。足見被告經營之嬿陵美 容坊確有從事性交易無疑。被告辯稱嬿陵美容坊僅係單純
從事按摩，要係卸責之詞，不足採信。
四、雖證人林藝瑄於原審證稱：我在嬿陵美容坊工作時，93年11 月 5日當天我有去對李勝詔服務，我沒有對李勝詔做色情按 摩，他也沒有給我 300元，我只有跟他說按摩80分鐘要1800 元，我沒有聽過店裡有2800元的服務，店內只有2500元的服 務，2500元是做排毒精油按摩。我們進公司面試時，老闆有 說不可以做色情按摩，一查到就要開除及罰錢（見原審卷第 41頁至第42頁）；證人洪玲芳亦於原審證稱：我有在嬿陵美 容坊上班沒錯，93年11月 5日當天我有去上班，我接待了林 津陞。我當天並沒有對林津陞做色情按摩，林津陞也沒有給 我 300元，我只有跟他介紹基本消費1800元，如果要用好一 點的精油的話，要價2500元，我們公司有規定不可以從事色 情行為，一進公司時老闆就有交代（見原審卷第38頁至第39 頁）。證人林藝瑄、洪玲芳雖均於原審證稱嬿陵美容坊並無 從事性交易，然證人林藝瑄、洪玲芳自承從事性交易，當有 妨害自身利益，已難期待 2人為真實陳述；且證人林藝瑄、 洪玲芳曾為或現仍為被告店內員工，亦有偏袒被告之虞， 2 人指證, 自均不足為被告有利之依據。事證明確，被告犯行 堪以認定。
五、按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，經營時日之 長短或盈虧之結果及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非 所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最 高法院85年度台上字第 510號判例、89年度台上字第3284號 判決意旨參照）。查被告擔任嬿陵美容坊之負責人，店內服 務女子於消費服務後，被告從中抽取不法利益，且依被告於 警詢及偵查中陳述，「店內大約 6名服務女子，每日均有男 客前來接受按摩指壓，每月營收約18萬元至26萬元不等」， 顯見被告係以容留女子與男客從事猥褻行為之收入，為維持 生活來源，而賴以維生，並以之為常業。核被告所為，係犯 刑法第231條第2項以意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留 以營利為常業罪（聲請簡易判決處刑書認為係犯刑法第 231 條第1項之罪，經原審蒞庭檢察官當庭更正）。六、原審論罪科刑，固非無見。惟證人李勝詔、林津陞於偵查中 向檢察官所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，依 刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。原審採為不 利於被告之證據，卻未說明理由依據，尚有未洽。被告上訴 ，否認犯行，固無可取。惟原判決既有可議，自應由本院撤 銷改判。爰審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、 對社會善良風俗所生危害，不循正當管道謀生，而從事妨害
社會風氣之行業，因貪圖小利，致罹刑章，惡性尚非重大， 及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。 扣案之刷卡請款單2份、報紙廣告4張、公休表 5張、水果精 油1瓶，均屬被告所有並供犯罪所用之物，應依刑法第38 條 第1項第2款規定，宣告沒收。至於扣案之會員名冊、存摺， 據被告供述為先前從事電玩所用之物，復無證據證明係供本 件犯罪所用之物，無從宣告沒收。又扣案筆記本，為證人洪 玲芳所有，非屬被告所有之物，自不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第 231條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔 法 官 楊炳禎
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百三十一條第二項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。