臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1697號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
樓
甲○○
乙○○
丁○○
右四人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
被 告 丙○○
選任辯護人 劉立鳳 律師
劉樹志 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
93年度訴字第279號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第13430號、23197號、
第23198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○、甲○○係臺北市政府地政處中山地政事務所（下稱 中山地政事務所）第二課技士；乙○○、丁○○則係中山地 政事務所第二課測量助理，均係依據法令從事公務之人員。 渠等明知於民國八十九年十月十一日至同年月十三日中山地 政事務所辦理第一梯次赴外縣市地政事務所觀摩研習時，實 際上並未全程出差甚或全未出差，竟各自意圖為自己不法之 所有，基於使公務員登載不實之概括犯意，利用職務上之機 會，於出差前，在中山地政事務所內填寫「出差請示單」， 佯稱赴如附表一所示外縣市地政事務所觀摩研習，持交不知 情單位主管轉呈不知情之中山地政事務所主任批准後，再向 不知情之中山地政事務所人事管理員申報出差，致人事管理 員在其職務上所掌之考勤表上各該日期登載不實之「出差」 二字，渠等並於出差後，於附表二所示之時間，在中山地政 事務所自行或委由同組不知情之人填寫「出差旅費報告表」 （詳如附表二所示），誆稱花費如附表三所示之差旅費，持 之向不知情之中山地政事務所會計佐理員申報出差費，致會 計佐理員依據黏貼在出差憑證上之出差旅費報告表，於其職 務上所掌之歲出預算明細帳上，登載渠等出差支領差旅費之 不實事項，而使中山地政事務所執事人員陷於錯誤，據以核 發乙○○、丁○○交通費、膳雜費、旅館費等差旅費（實際
出差日及出差地點、浮報差旅費金額及計算式詳如附表四所 示）。而戊○○、甲○○則因主動撤回出差旅費之申請而未 詐得浮報之差旅費，惟仍足生損害於中山地政事務所差勤管 理及核發差旅費之正確性。嗣因戊○○、甲○○、乙○○、 丁○○遭人檢舉，經中山地政所政風室查核發現上情，在以 上犯行未經有偵查權限之檢警機關公務員發覺前，在臺北市 政府政風處及中山地政所政風室之政風人員（政風人員非屬 有偵查犯罪權限之公務員）陪同下，向有偵查權限之法務部 調查局臺北市調查處調查人員自首前開犯行，乙○○、丁○ ○並已分別繳交如附表四所示詐領之差旅費。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、關於被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○部分：一、右揭犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○ 等人於法務部調查局臺北市調查處、偵查中，原審及本院審 理時坦承不諱（見偵五卷第6頁至第8頁、第11頁至第12頁、 第19頁至第20頁、第21頁至第22頁、第25頁至第28頁、第29 頁至第31頁、第34頁至第35頁、第73頁至第74頁、偵三卷第 101頁反面至第103頁、原審卷二第94頁）。核與證人即八十 九年間臺北市測量大隊政風室主任兼中山地政事務所政風業 務之吳榮進證述：中山地政事務所人事單位接獲利用出差時 間出國之檢舉函向政風室反映，政風室因而清查八十九年出 差觀摩研習人員中確實有未實際出差等情（見原審卷一第10 9頁至第111頁背面）；證人即九十一年十一月二十五日接任 證人吳榮進職務之政風人員洪碧䔖證述：當時安排被告戊○ ○等人當時均認罪，九十二年四月二十一日係伊安排被告戊 ○○等人至法務部調查局臺北市調查處自首；被告戊○○、 甲○○在差旅費入帳前即撤回申請，被告丁○○、乙○○具 領之差旅費於九十二年回收等情（見原審卷一第111頁至第 112頁反面）。另證人即中山地政事務所人事室人員余佩英 證述出差請假之流程等情（見原審卷一第222頁反面至第224 頁）。另證人即中山地政事務所之會計人員林佩妤證述差旅 費之申報程序等情（見原審卷一第225頁至第229頁）相符， 復有中山地政事務所八十九年度第二課赴外縣市觀摩名單（ 見偵五卷第36頁）、被告戊○○「出差請示單」及「出差旅 費報告表」（見偵三卷第5頁、第12頁）、被告甲○○「出 差請示單」及「出差旅費報告表」（見偵三卷第8頁、第14 頁）、被告乙○○「出差請示單」及「出差旅費報告表」（ 見偵三卷第10頁、第16頁）、被告丁○○「出差請示單」及
「出差旅費報告表」（見偵三卷第7頁、第13頁）、內政部 警政署入出境管理局八十九年十二月五日（八九）境信栩字 第85581號函檢送之被告戊○○等人之出入境紀錄資料（見 偵三卷第57頁至第58頁）、被告戊○○、甲○○八十九年十 月份考勤表（見偵三卷第66頁至第67頁）、中山地政事務所 八十九年歲出明細分類帳（見原審卷第238頁至第241頁）、 中山地政事務所有關該所二課人員差勤管理鬆散、浮報出差 費一案簽呈（見偵三卷第53頁至第54頁）、被告戊○○撤回 出差費便簽（見公務員懲戒委員會清字第○○八一五一號影 印卷宗第八頁）、被告甲○○撤回出差費便簽（見同上公務 員懲戒委員會影印卷宗第十一頁反面）、公務員懲戒委員會 九十年度鑑字第九三二九號議決書（見偵三卷第一○六頁至 第一一○頁）、中山地政事務所九十二年六月三十日北市中 地人字第○九二三一○三○三○○號函檢附之被告丁○○、 乙○○於九十二年五月提出報告主動繳回部分出差費之報告 書、繳款書及有關收回被告丁○○、乙○○差旅費簽呈（見 偵三卷第111頁、第121頁至第122頁、第126頁至第128 頁） 、中山地政事務所九十二年七月十一日北市中地人字第○九 二三一一三七五○○號函檢送之有關民眾檢舉該所第二課人 員浮報差旅費一案簽呈、臺北市政府九十年三月二十六日府 人三字第九○○三一五七八○○號令核定被告戊○○、甲○ ○之獎懲令、中山地政事務所九十二年四月二十八日北市中 地人字第○九二三○六四六五○○號核定被告丁○○、乙○ ○獎懲令、中山地政事務所九十二年五月九日有關收回被告 丁○○、乙○○八十九年曠職薪津及差旅費一案簽呈、中山 地政事務所有關收回被告丁○○、乙○○八十九年曠職之月 俸額及考績改列一案簽呈（見偵三卷第134頁至第137頁、第 146頁至第150頁）、中山地政事務所九十三年七月十五日北 市中地人字第○九三三一一二一五○○號函檢附之收回被告 蘇立安差旅費支出收回書（見原審卷一第149頁至第150頁） 、中山地政事務所九十三年十一月三十日北市中地人字第○ 九三三一九三六二○○號覆原審被告丁○○、乙○○等退回 差旅費之計算方式函（見原審卷一第245頁至第246 頁）附 卷可稽。是被告戊○○等六人所為之任意性自白，核與事實 相符，堪予採信。本件事證明確，被告戊○○等人犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、查被告戊○○、甲○○於行為時，係中山地政事務所第二課 技士，被告乙○○、丁○○於行為時，係中山地政事務所第 二課測量助理，均係依據法令從事公務之人員。按被告戊○ ○等人犯罪後，貪污治罪條例雖分別於九十年十一月七日、
九十二年二月六日經總統修正公布，惟因上開二次修正，其 中九十年該次修正，係針對該條例第六條、九十二年該次修 正，則係針對該條例第十一條、第十二條之一，因均與被告 戊○○等人所涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款無關， 是自無新舊法比較適用之問題。次查中山地政事務所人員於 出差前填寫出差請示單，經過科室主管、秘書、主任蓋章核 准，人事管理員根據出差人之出差請示單據以登載「出差」 於職務上所掌之考勤表上，承辦人不用蓋章；出差人出差後 會填具出差旅費報告表，經首長核准後，會計佐理員根據出 差人之出差旅費報告表黏貼在出差憑證上之資料據以填載於 歲出明細帳上，出差人是否實際出差因非會計單位之權責， 故不用審核等情，業據證人即中山地政事務所人事室人員余 佩英、證人即中山地政事務所之會計人員林佩妤證述明確（ 見本院卷一第222反面至第224頁、第225頁至第228頁），足 見中山地政事務所人事管理員、會計佐理員在業務分層負責 下，依據經過科室主管、秘書、主任蓋章核准之出差請示單 、出差旅費報告表黏貼在出差憑證上之資料據以登載於其職 務上所掌之考勤表、歲出明細帳，其等所得進行者僅係形式 審查，而無實質審查，均合先敘明。核被告戊○○、甲○○ 所為，係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款利用 職務機會詐取財物未遂罪、刑法第二百十四條使公務員登載 不實罪；被告乙○○、丁○○所為，係犯貪污治罪條例第五 條第一項第二款利用職務機會詐取財物罪、刑法第二百十四 條使公務員登載不實罪。被告戊○○於八十九年十月十六日 利用不知情之被告丙○○代筆登載不實之出差旅費報告表； 被告甲○○、乙○○於八十九年十月十九日利用不知情之同 案被告周泓鈞，代筆登載不實之出差旅費報告表並詐領差旅 費，被告戊○○、甲○○、乙○○均係間接正犯。被告戊○ ○等人先後二次使公務員登載不實犯行，時間緊接，方法相 同，均各觸犯構成要件相同之罪名，皆係基於概括犯意反覆 為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定，各以一罪論 。被告戊○○、甲○○所犯上開二罪之間，有方法結果之牽 連關係，均為牽連犯，皆應從一重之利用職務上之機會詐取 財物未遂罪處斷；被告乙○○、丁○○所犯前開二罪之間， 有方法結果之牽連關係，均為牽連犯，皆應從一重之利用職 務上之機會詐取財物罪處斷。另檢察官起訴書就被告戊○○ 等人使中山地政事務所人事管理員、會計佐理員登載不實事 項於其等職務上所掌之考勤表及歲出預算明細帳上，足生損 害於中山地政事務所差勤管理及核發差旅費之正確性部分雖 未敘及，然公訴人於九十三年十二月二十三日之補充理由書
中業已補正，且此部分與利用職務上之機會詐欺取財罪部分 有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審並當庭 告知被告戊○○等人所涉罪名，在不妨害被告戊○○等人防 禦權情形下，自應併予審理。又檢察官起訴書及補充理由書 雖認為被告丁○○之實際出差日如附表五編號一所示，被告 乙○○浮報差旅費之金額如附表五編號二、三所示，然被告 丁○○之實際出差日為八十九年十月十三日（詳後述），業 據證人即中山地政事務所之會計人員林佩妤證述明確（見原 審卷一第229頁），被告丁○○、乙○○詐領差旅費金額及 計算式如附表四編號一、二所示，復有中山地政事務所九十 三年十一月三十日北市中地人字第○九三三一九三六二○○ 號函在卷可佐（見原審卷一第245頁至第252頁），是檢察官 起訴書及補充理由書所載被告乙○○浮報差旅費之金額及計 算式，容有未洽，併予敘明。被告戊○○、甲○○已著手於 犯罪行為之實行，惟主動撤回出差旅費之申請而未詐得浮報 之差旅費，其犯罪行為尚屬未遂，依刑法第二十六條前段規 定，按既遂犯之刑，減輕之。又被告戊○○等人因犯罪所圖 得之財物在五萬元以下，且情節顯屬輕微，依貪污治罪條例 第十二條第一項規定，減輕其刑，被告戊○○、乙○○部分 並應依刑法第七十條之規定遞減輕之。被告戊○○等人犯罪 後，於有偵查犯罪權之機關或人員發覺前，於九十二年四月 二十一日主動向法務部調查局臺北市調查處自首，並接受裁 判之意，有卷附法務部調查局臺北市調查處調查筆錄（見偵 五卷第6頁至第9頁、第11頁至第12頁、第19頁至第20頁、第 21頁至第22頁、第25頁至第28頁、第29頁至第31頁）可稽。 被告戊○○、甲○○並於詐得財物前撤回差旅費之申請，有 卷附被告戊○○、甲○○撤回出差費便簽（見同上公務員懲 戒委員會影印卷宗第8頁、第11頁反面）可參。另被告乙○ ○、丁○○所詐領如附表四所示之差旅費，犯後均已自動繳 交全部所得財物，有卷附中山地政事務所九十二年六月三十 日北市中地人字第○九二三一○三○三○○號函檢附之被告 丁○○、乙○○於九十二年五月提出報告主動繳回部分出差 費之報告書、繳款書及有關收回被告丁○○、乙○○差旅費 簽呈（見偵三卷第111頁、第121頁至第122頁、第126頁至第 128頁）可佐。
三、原審以被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○部分，罪證明 確，適用貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、 第二項、第八條第一項前段、第十二條第一項，刑法第十一 條前段、第二百十四條、第五十五條、第二十六條第一項前 段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告戊○○
等人係因一時失慮致罹重典，欲詐取之財物或詐得之財物僅 一千至二千餘元不等；被告戊○○、甲○○於詐得財物前即 撤回差旅費之申請；被告乙○○號丁○○於詐得財物後均已 自動繳交全部所得財物，對中山地政事務所所生危害甚輕， 且被告戊○○等人犯後坦承錯誤，態度良好，及其犯罪之動 機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，爰依貪污治 罪條例第八條第一項前段規定，就被告乙○○、丁○○部分 諭知免刑：被告戊○○、甲○○部分於詐得財物前即撤回差 旅費之申請，依舉重明輕之法理，亦適用同條項之規定諭知 免刑，以啟自新。另以貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒 收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所 得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之 諭知（最高法院六十九年臺上字第八二○號判例、九十一年 度臺上字第二三三六號判決參照）。本案被告乙○○、丁○ ○詐取如附表四所示之款項，既經被告乙○○、丁○○自動 繳交全部所得財物予中山地政事務所，則有關犯罪所得之財 物，自無再為追繳或發還予被害人之諭知。另登載不實之考 勤表、歲出預算明細帳，均非屬被告戊○○等人所有，自不 應併予宣告沒收，予以敘明。認事用法並無不合，量刑亦屬 適當。被告等上訴意旨陳明不要依貪污治罪條例之罪名論罪 請求依刑法偽造文書論罪，而指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
四、公訴人以被告戊○○等六人明知渠等於八十九年十月十一日 至同年月十三日中山地政事務所辦理第一梯次赴外縣市地政 事務所觀摩研習時，實際上並未全程出差甚或全未出差，而 分別填載不實之員工出差請示單、出差旅費報告表，再分別 持之向中山地政事務所承辦人員之人事及會計單位公務員行 使等情，因認被告戊○○等六人涉有刑法第二百十六條、刑 法第二百十三條之罪嫌。惟查：
（一）按刑法第二百十三條之虛偽登載罪，以公務員對於其職務 上所掌之公文書為虛偽登載為限，公務員因履勘案件，於 自己作成之計算書上，浮報開支數額，以圖浮領錢物，尚 與該條之規定不侔（最高法院二十八年上字第二六二三號 判例參照）。又刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務 員對於其職務上所掌之公文書，為虛偽登載者為限，若對 他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該 罪以相繩（最高法院四十七年臺上字第四八一號判例參照 ）。
（二）被告戊○○、甲○○係中山地政事務所第二課技士，被告 乙○○、丁○○、係中山地政事務所第二課測量助理，前
揭「出差請示單」、「出差旅費報告表」之公文書，並非 渠等職務上所掌管之公文書，被告戊○○等人雖有自行或 委由同組不知情之人填寫虛偽填載及行使之情，亦不能論 以刑法第二百十六條、刑法第二百十三條之行使公務員登 載不實文書罪，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認為 被告戊○○等人此舉所為，與前開論罪科刑部分有方法結 果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○為中山地政事務所第二課測量助 理，係依據法令從事於公務之人員，其明知差旅費之申報必 須以實際出差為依據，不得浮報。詎其基於意圖為自己不法 之所有之犯意，利用執行業務之職務上機會，於八十九年十 月十一日至十三日中山地政所辦理第一梯次赴外縣市地政事 務所觀摩研習出差期間，明知其僅於十一、十二日赴新竹地 政事務所觀摩，竟填載不實之出差旅費報告表，再持之向中 山地政所申請出差旅費，浮報一日差旅費，致使中山地政所 因而陷於錯誤，據以核發差旅費，詐得一日差旅費新臺幣（ 下同）一千一百二十一元。因認被告丙○○係犯刑法第二百 十六條、刑法第二百十三條行使公務員登載不實文書罪、刑 法第二百十四條使公務員登載不實罪、貪污治罪條例第五條 第一項第二款利用職務上之機會詐取財物之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難據為 有罪之認定基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年 臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照） 。次按被告否認其犯罪，雖得就公訴人所提之證據，提出反 證或證明該項事證並非真實，但並無自證己罪之義務。申言 之，不能以被告不能證明並無所指犯罪，即反證被告之犯罪 即已成立（最高法院九十二年臺上字第四四二八號判決參照 ）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十三 條行使公務員登載不實文書罪、第二百十四條使公務員登載 不實罪、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機 會詐取財物罪嫌，無非以：被告丙○○於法務部調查局臺北 市調查處之自白、共同被告戊○○、丁○○之證述、被告丙 ○○之「出差請示單」及「出差旅費報告表」、中山地政事 務所八十九年度第二課赴外縣市觀摩名單等為其主要論據。四、訊據被告丙○○堅決否認有何行使公務員登載不實文書、使 公務員登載不實，及利用職務上機會詐取財物之犯行，並辯 稱：伊於八十九年十月十一日至同年月十三日有實際出差觀 摩研習，並無虛報差旅費，三天行程均由伊配偶范江桂蓮陪 同，第一天行程係至苗栗縣地政局，第二天行程係至苗栗縣 頭份地政事務所，第三天行程係至新竹市地政事務所，第三 天有共同被告丁○○，與伊及配偶范江桂蓮同行，伊在調查 局之自白並不實在等語。
五、經查：
㈠證據能力部分：
⒈被告丙○○於偵查中提出無拍攝日期之苗栗縣頭份地政事 務所照片，及標明拍攝日期為八十九年十月十三日新竹地 政事務所照片（見偵三卷第一○四頁、偵五卷第九十頁至 第九十二頁）；嗣於原審審理時提出該苗栗縣頭份地政事 務所照片之底片一卷，與該卷底片沖洗之目錄照片、全部 照片，及OLYMPUS相機一臺，主張該苗栗縣頭份地政事務 所照片係伊八十九年十月十二日出差至苗栗縣頭份地政事 務所觀摩研習時所拍攝。
⒉經原審就⑴該底片係何時出廠販售；⑵該底片是否均為同 卷底片；⑶該底片、相片是否確定為此相機所拍攝出等事 項將之送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：⑴ 「該底片係何時出廠販售？」部分，經該局電話洽詢臺灣 柯達股份有限公司董事長室林秘書後，於九十四年一月十 二日九時五十三分以電子郵件告知該公司從底片編號Ｄ0 000000獲知底片係八十九年一月二十三日製造。⑵ 「該底片是否均為同卷底片？」部分，經以實體顯微鏡比 對其斷裂端附近表面刮擦痕及數字編號、箭頭圖案等特徵 ，認送鑑之七段底片係源自同一條底片。⑶「該底片、相 片是否確定為此相機所拍攝出？」部分：①「送鑑底片是 否為此相機所拍攝？」：以CANNON EOS-1D數位相機搭 配CANNON ULTR ASONIC 24-70mm ZOOM LENS、CANNON MAC RO 100mm LENS及PQI 521MB CF記憶卡拍攝送鑑之OLYMPUS 相機外觀與底片曝光室等所見情形，發現相機之底片曝光
室左下角邊緣有二個明顯凹痕。以LEIZA MZ16 實體顯 微鏡及PLANAPO 1.0x鏡頭搭配VOLPI MFG INTRALUX 5000- 1光源檢視送鑑KODAK底片之每個曝光格外觀輪廓，並以NI KON COOLPIX 5000數位相機拍攝所見，發現編號2底片曝 光格及其他編號底片曝光格之左下角邊緣，有二個明顯外 凸情形。將前揭相機之底片曝光室與編號2之KODAK底片 曝光格特徵重疊，發現底片曝光室左下角邊緣凹痕與編號 2底片曝光格左下角邊緣凹痕吻合。以該OLYMPUS相機裝 上KODAK感光值為100之同款式軟片試拍後，將軟片以CFP- 232沖洗機沖洗，並以前揭LE IZA MZ16實體顯微鏡及PLAN APO 1.0x鏡頭搭配VOLPIMFG INTRALUX 5000-1光源檢視沖 洗後之底片之每個曝光格外觀輪廓，亦發現多數底片曝光 格之左下角邊緣有二個明顯外凸情形。綜合前揭特徵點 重疊比對結果，研判底片曝光格左下角邊緣凸痕可能以OL YMPUS相機拍攝時，光經過底片曝光室投射至底片上所產 生之痕跡。②「送鑑相片是否為此相機所拍攝？」：將 送鑑之KODAK底片以Italy Phototechni k Durst Visolab 45 VDS相紙映放機沖洗出照片共三十三張。將前揭該局 沖洗之三十三張照片與送鑑之三十四張照片加以比鑑其拍 攝之景物，發現該局沖洗之三十三張照片與送鑑之三十四 張照片（其中第一張為縮圖照片）中，其相對應之景物相 同，研判送鑑之三十四張照片係由該送鑑之KODAK底片所 沖洗而成。有該局九十四年二月十六日刑鑑字第○九四○ ○○七三五一號鑑定書（見原審卷二第9頁至第68頁）附 卷可稽。本院審理中檢視被告所提出之照片，其出現之場 景，均係晴天，乃向交通部中央氣象局函詢八十九年十月 十一日至十三日苗栗頭份地區之氣候狀況，經該局於94年 6月24日以中象參字第0940003427號函覆稱:該局設於苗栗 縣頭份鄉鄰近地區之新竹、大河自動雨量站與竹南自動氣 象站於上述期間均無降雨等情（附本院卷）。由此觀之， 被告拍攝之場景，與氣象資料，並無抵觸之情事。 ⒊公訴人在原審雖以：被告丙○○之前，一直表示未尋獲該 苗栗縣頭份地政事務所照片之底片，於原審審理時突然提 出該苗栗縣頭份地政事務所之底片一卷與該卷底片沖洗之 目錄照片、全部照片及OLYMPUS相機，而就該底片之來源 未提出證明，且該底片縱依鑑定結果係八十九年一月二十 三日製造，充其量僅能證明該底片之製造日期，無法證明 拍攝日期，認為關於該底片及鑑定書均無證據能力。惟按 證據之關聯性，係指足以影響訴訟決定之任何事實存否之 認定，若有某一事實存在，則該事實存在與否之可能性，
較無該證據存在為高時，任何具有此一傾向之證據，即屬 有關聯性。查我國刑事訴訟法並無限制被告於事實審何訴 訟程序階段前須提出證據，甚至於第二審之事實審法院仍 得要求調查新證據，未如美國設有證據開示程序之制度， 且原審就該底片、照片及相機送請內政部警政署刑事警察 局鑑定之事項，與被告丙○○辯稱：伊於八十九年十月十 一日至同年月十三日確有出差，並於同年月十二日拍攝苗 栗縣頭份地政事務所照片，伊在調查局之自白並不實在等 節之待證事實有關，為有關聯性之證據。公訴人否認該項 證據之關聯性，主張無證據能力，並不可採，合先敘明。 ㈡查證人即被告丙○○之配偶范江桂蓮於原審審理時證稱：八 十九年十月十一日至同年月十三日，其全程陪同被告丙○○ 前往地政機關觀摩，第一天從臺北出發，自己開車到苗栗縣 地政局，到地政局時約上午十一點左右，剛好碰到他們搬遷 到新辦公室，所以被告丙○○又開車帶其至新辦公室，被告 丙○○有進去觀摩，後來直接去被告丙○○二弟苗栗頭屋住 宿，並洽借相機；第二天上午八點多出發，被告丙○○帶其 到苗栗縣頭份地政事務所，抵達時約上午十點多，被告丙○ ○就找證人謝月春帶他到二樓觀摩，之後被告丙○○下來手 上拿了一些資料，在外面拍了一些照片，之後開車去新竹與 苗栗縣頭份中間香山地區之汽車旅館休息，晚上七點左右， 被告丙○○打電話給共同被告丁○○，問他是否要到新竹地 政事務所，並約好隔天上午九時在臺北市○○路辦公室出口 處見面，翌日至臺北接共同被告丁○○後直接開車到新竹地 政事務所觀摩，然後開車回家，到家約下午五時。第三天被 告丙○○有幫共同被告丁○○在新竹地政事務所車子旁邊及 新竹地政事務所外面公告欄拍攝照片，並拍攝新竹地政事務 所之照片等語（見原審卷一第99頁背面至第101頁、第104頁 、第106頁），核與苗栗縣政府以九十三年十一月二十四日 府地劃字第○九三○一二七七五七號函覆原審，稱苗栗縣政 府地政局辦公室原位於苗栗市縣○路一○○號，於八十九年 十月十一日遷至苗栗市府三號辦公一節相符（見原審卷一第 256頁）。
㈢另證人即苗栗縣頭份地政事務所人員謝月春則於原審審理時 結證稱：被告丙○○係家族之一個親戚，曾至苗栗縣頭份地 政事務所找伊，沒有事先聯絡，伊亦不記得確切之時間，被 告丙○○說來出差，伊有帶他到二科，科長不在，被告丙○ ○說要帶勘測表、申請測量方面之表格回去，約停留三、四 十分鐘，其有在門口看到被告丙○○之配偶，當天被告丙○ ○好像有帶相機等語（見原審卷一第106頁反面至第108頁）
，核與證人即被告丙○○之配偶范江桂蓮前開證述情節相符 ，並有被告丙○○拍攝之苗栗縣頭份事務所照片五幀（見原 審卷二第109頁證物袋內照片）可資佐證。
㈣共同被告丁○○於原審以證人身分亦結證稱：其在八十九年 十月十一日至同年月十三日有去參訪一天，不知道是第一天 還是第三天，其是與被告丙○○一起去新竹地政事務所，從 臺北辦公室出發，由被告丙○○開車，車上還有被告丙○○ 之配偶，到了新竹地政事務所後，被告丙○○有進去，伊沒 有進去，被告丙○○在新竹地政事務所大門口的牌子，及大 門口前面幫其照了兩、三張，被告丙○○自己沒有被拍照， 當天下午五、六時許，被告丙○○開車載其回到臺北市○○ 路辦公室，伊去的日期就是照片上的日期等語（見原審卷一 第274頁至第277頁），核與證人即被告丙○○之配偶范江桂 蓮前開證述亦相吻合，並有被告丙○○為共同被告丁○○在 新竹地政事務所前拍攝之照片二幀（見原審卷一第286頁） 在卷可佐。
㈤共同被告戊○○於原審審理時復以證人身分結證稱：其撰寫 八十九年十月觀摩心得報告時，被告丙○○有提供照片，出 差後伊有看過被告丙○○提出於原審之四張相片（按即被告 丙○○拍攝之苗栗縣頭份地政事務所及新竹地政事務所照片 ），但無法確定其寫報告時就是看這四張照片等語（見原審 卷一第279頁反面至第280頁）。
㈥右揭證人之證詞核與被告丙○○辯解相符。雖共同被告丁○ ○於九十二年四月二十一日法務部調查局臺北市調查處供稱 ：八十九年十月十一日（按係星期三）上午九時，其與被告 丙○○約在中山地政事務所門口碰面，其乘坐被告丙○○駕 駛之自小客車一同至新竹某地政事務所，被告丙○○照了幾 張照片後，便再載其回臺北，嗣後連續二日（十二及十三日 ）其便待在家中，並未上班等語（見偵五卷第二十九頁反面 至第三十頁），惟共同被告即證人丁○○於九十三年六月二 十九日於原審受訊時供稱：伊不記得與被告丙○○去新竹地 政事務所觀摩研習之時間，可能就是新竹地政事務所照片上 之時間，其確定從新竹地政事務所觀摩回來後有二天在家裏 ，這二天都是觀摩假，並非星期六或星期天，伊第四天才去 上班等語（見原審卷一第123頁反面至第124頁）；於九十三 年十二月二十七日以證人身分於原審進行交互詰問時則證稱 ：「（檢察官問：你在八十九年十月十一日到十三日，有去 參訪？）有，去一天，不知道是第一天還是第三天有去新竹 地政事務所。」、「（檢察官問：你之前在調查局時說，是 八十九年十月十一日一同到新竹？到底是哪一次講的對？）
（提示偵五卷第三十頁）應該是調查局時所言是正確的。」 、「（辯護人問：你去的日期是否就是照片上的那天？）是 的。」等語（見本院卷一第二七四頁、第二七六頁）。共同 被告丁○○於原審二次受訊問對於八十九年十月十一日至同 年月十三日哪一天出差，在同一審理期日均有不一致之陳述 ，然始終供證三天中有一天與被告丙○○至新竹地政事務所 出差，且其於九十三年十二月二十七日接受檢察官詰問時證 稱：「（問：你剛才說是十月十一日到新竹地政事務所，你 後來又回答是照片上的日期，到底是哪一次正確？）應該是 在調查局講的正確。（為什麼你認為在調查局講的比較正確 ？）我答不出來。」（見原審卷一第278頁）。足徵共同被 告丁○○因時間已相隔久遠，且八十九年十月十三日翌日恰 為隔週休星期六、日之連續假日，致記憶有所混淆，是共同 被告丁○○於法務部調查局臺北調查處，及原審審理時供證 係八十九年十月十一日與被告丙○○至新竹地政事務所出差 一節，並不足據為不利被告丙○○之認定。
㈦綜右所述，證人即被告丙○○之配偶范江桂蓮、苗栗縣頭份 地政事務所人員謝月春，及證人即共同被告丁○○均證稱被 告丙○○於八十九年十月十一日、同年月十二日、同年月十 三日，分別至苗栗縣地政局、苗栗縣頭份地政事務所、新竹 市地政事務所出差，證人即共同被告戊○○亦結證稱被告丙 ○○於出差後有交付出差時拍攝之照片供其撰寫心得報告。 且原審將被告丙○○提出之苗栗縣頭份地政事務所照片之底 片一卷與該卷底片沖洗之目錄照片、全部照片，及OLYMPUS 相機一臺送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，亦未能證 明被告丙○○係於事後臨訟再行拍攝照片。又經向苗栗縣頭 份地政事務所、新竹地政事務所查詢被告丙○○是否分別於 八十九年十月十二日、同年月十三日至各該所觀摩，因各該 所無設置來訪記錄簿及建立資料，致無法查明被告丙○○有 無於八十九年十月十二日、同年月十三日，至苗栗縣苗栗縣 頭份地政事務所、或新竹地政事務所出差，此有卷附苗栗縣 頭份地政事務所九十二年八月四日頭地所三字第○九二○○ ○四七四三號函（見偵五卷第七十九頁）、新竹地政事務所 九十二年八月六日新地測字第○九二○○○六八八三號函（ 見偵三卷第159頁）可參。而公訴人提出之證據，因證人即 共同被告戊○○係與被告丙○○、共同被告丁○○分開前往 出差地點，且係於八十九年十月十一日自行開車前往苗栗縣 頭份地政事務所，當日來回，其證詞不足證明被告丙○○於 八十九年十月十一日至同年月十三日未出差；證人即共同被 告丁○○之證詞，僅能證明其與被告丙○○共同至新竹地政
事務所出差一天，因共同被告丁○○未至苗栗出差，故不足 以證明被告丙○○其他二日有無出差，至於被告丙○○之「 出差請示單」及「出差旅費報告表」，僅能證明被告丙○○ 申報八十九年十月十一日至同年月十三日出差，及於八十九 年十月十六日請領差旅費，中山地政事務所八十九年度第二 課赴外縣市觀摩名單，亦僅能證明被告丙○○於八十九年十 月十一日至同年月十三日應至新竹、苗栗出差，均不足以證 明被告丙○○於八十九年十月十三日有著無實際出差而浮報 差旅費之事實。上開事證相互勾稽，尚難認定被告丙○○有 行使公務員登載不實文書、使公務員登載不實，及利用職務 上之機會詐取財物之犯行，自難以擬制或推測之方法，遽為 被告丙○○有罪之認定。
㈧末查，法務部調查局臺北市調查處九十二年四月二十一日被 告丙○○之調查筆錄固記載：「我前來本處係為我於八十九 年十月間因參加中山區地政事務所舉辦之『測量業務觀摩』 三天兩夜活動中有一天涉嫌浮報出差費乙事作自首說明。． ．．丁○○只第二天跟我至新竹市地政事務所觀摩，其餘二 天並未參加，故第一天只有我個人曾至頭份地政事務所觀摩 ，並有拍照存證，惟第三天我並沒有安排任何觀摩活動」等 語（見偵五卷第十五頁至第十六頁）。惟訊之被告丙○○則