臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第349號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺北
地方法院93年度訴字第697 號，中華民國93年10月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度選偵字第42號）
，提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於臺北市第九屆里長選舉民國九 十二年一月四日投票前，意圖使同為臺北市中正區板溪里里 長候選人之現任里長乙○○不當選，竟於九十一年十二月底 在該里轄區內，將內容含有「光天化日之下里長將私人之舊 機車無故私自變賣處理」、「如果不拿出活動費用，立即查 報拆除，拆除之後如果不是自家人承包工程，亦要拆除」等 不實記載之「板溪里民您注意到了嗎？里民之十三問？」之 競選文宣，放入各里民信箱內，以散布乙○○變賣里民機車 之不實事項，並影射乙○○操控該里違章建築、查報及拆除 ，使有違章建築而未曾給付免拆除之活動費用之里民害怕乙 ○○可能檢舉，或使里民懷疑乙○○之人格，而不願投票支 持乙○○，足生損害於乙○○；因認被告涉犯公職人員選舉 罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實 之事，足以生損害於他人之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按言論自由為憲 法所保障之人民重要基本權利之一，法律對於人民此項基本 權利之實現，自應予以最大限度之維護，俾其得以充分表現 自我、溝通意見、追求真理，並發揮監督各種政治或社會活 動之正面功能。惟言論自由若毫無任何限制，不免有侵害他 人之權益及公共利益之危險。為兼顧個人名譽、隱私及公共 利益之保護，依憲法第二十三條規定，得以法律對於人民之 言論自由為必要之限制，以求其均衡。刑法第三百十條之誹 謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之處罰規定，即屬法 律對於言論自由所加之限制。惟上開罪名之構成，仍必須在 符合憲法保障言論自由之基本精神，及不違背憲法第二十三
條規範之必要條件下，始能成立，否則箝束言論過當，反足 為國家社會之害。故刑法第三百十一條特別規定：以善意發 表言論，而有該條各款所列情形之一者，不問事實之真偽， 概不處罰。至同法第三百十條第三項前段規定：對於所誹謗 之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符 者之特別保障，藉以限制刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹 謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能 免於刑責。縱行為人所指摘或傳播之事項未盡與事實相符， 但若不能證明其主觀上有虛構事實誹謗之犯罪故意，或依其 所舉證據資料或法院調查之結果，足認其有相當理由自認所 指摘或傳述之事項為真實者，均不能遽以上述罪名相繩。又 公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，並意圖散布於 眾，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言 或傳播不實之事項，足以生損害於該候選人之名譽者，與刑 法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪，及公職人員選舉罷 免法第九十二條之罪之構成要件相當，應依法規競合之例， 優先適用後者論處。惟公職人員選舉罷免法第九十二條之罪 之成立，固以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫 、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足 以生損害於公眾或他人者，為其構成要件。但其所稱「散布 謠言，傳播不實之事」云者，依法律應於最大限度之範圍內 保障言論自由之原則而論，自應以行為人惡意散布謠言，或 傳播虛構不實之事項者，為其內涵；亦即除須有意圖使某候 選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要 件，始能論以該罪。若行為人對於所傳播之言論內容，並非 完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表 之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明其主觀上具 有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述 罪名相繩（最高法院九十三年度臺非字第三０三號判決意旨 參照）。且若行為人對於所傳播之言論內容已提出其出處並 非無據或出於虛捏，縱使因疏虞未能完全自行查證事實真相 ，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負行為人故意虛構 具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務（最 高法院九十四年度臺上字第二五０二號判決意旨參照）。三、查公訴人據以認定被告涉有上揭罪嫌，係以告訴人乙○○之 指述，被告自承系爭「板溪里民您注意到了嗎？里民之十三 問？」傳單係其所製作、散布，並有「板溪里民您注意到了 嗎？里民之十三問？」競選傳單一份附卷等，資為論據。四、訊據被告甲○○固供承：其與告訴人乙○○（下簡稱：告訴 人或乙○○）共同參選臺北市中正區板溪里第九屆里長時，
其有於競選期間，將製作內含「光天化日之下里長將私人之 舊機車無故私自變賣處理」、「如果不拿出活動費用，立即 查報拆除，拆除之後如果不是自家人承包工程，亦要拆除」 等內容之「板溪里民您注意到了嗎？里民之十三問？」傳單 予以散發之事實，並有該競選傳單扣案可證，惟被告否認有 何意圖使告訴人不當選而以文字傳播不實事項之誹謗故意， 辯稱：乙○○擔任里長十二年之久，應當知悉舊機車之處理 ，必須會同派出所及有關環保單位處理，竟未經上開程序或 經機車車主同意，擅自將舊機車賣給舊貨商，且在里內包攬 違章建築圖利，要違建戶拿出活動費，我因而在里民之十三 問傳單中提出供里民判斷，我宣傳單所述均為事實等語。五、經查：
㈠關於告訴人於警詢中之陳述及證人郭素霞、吳明章於偵查 中之證述之證據能力：
⑴查告訴人於九十一年三月十二日接受警員詢問之警詢筆 錄（見九十二年度選他字第四四號卷第一二五頁至第一 二六頁），即係原審檢察官論告書所引為證據之訪問紀 錄表（見原審卷第二五頁背面），該筆錄既經原審檢察 官引為論告證據，顯見其同意該警詢筆錄得作為證據， 而被告及二審檢察官分別於原審、本院先後二次上訴審 程序中，對於該筆錄亦始終未予爭執而皆同意得作為證 據（見原審卷第六０頁、第一００頁至第一０六頁、本 院本院九十三年度上訴字第三四０七號卷＜下簡稱：上 訴審卷＞第十九頁、本院本案卷第十五頁、第二九頁至 第三０頁），本院斟酌告訴人於警詢中僅係單純陳述當 時其處理機車之過程，依該筆錄作成時之情況，認為適 當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項 之規定，告訴人於上揭警詢中之證述，應具有證據能力 。
⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。查本案證人郭素霞、吳明章 於九十二年六月二十日檢察官庭訊時之證述，均係在偵 查中於依法具結後向檢察官所為之陳述（見上開選他卷 第一０八頁以下），檢察官及被告均未主張有無何顯不 可信之情況存在，是該二人於偵查中之證述應認有證據 能力，亦合先敘明。
㈡關於被告散發之上開競選傳單內記載「光天化日之下里長 將私人之舊機車無故私自變賣處理」部分：
⑴臺北市政府警察局中正第二分局廈門街派出所於九十一
年三月八日下午，接獲報案稱收購舊車業者未經同意搬 走機車，廈門街派出所員警朱國平及鍾良言據報前往臺 北市○○街九五巷五二號前，發現當時之板溪里里長即 告訴人與收購舊貨業者洪條萬，正將三部無牌機車搬上 小發財車，員警告知無牌廢機車需查報環保單位清潔隊 處理，不可逕自搬移，告訴人與洪條萬即將該三輛機車 抬下放回原位等事實，業據告訴人於警詢及本院前次審 理時承認在卷（見上開選他卷第一二五頁至第一二六頁 、上訴審卷第十九頁），並經證人即到場處理之警員鍾 良言於原審及本院本案審理時結證無訛（見原審卷第一 ０二頁背面至第一０三頁、本院本案卷第二九頁），復 有證人鍾良言結證證實內容無誤之臺北市政府警察局中 正第二分局第二組組長蘇萬成於九十一年三月十四日根 據至現場處理之鍾良言、朱國平報告所書寫之簽呈一份 附卷可稽（見上開選他卷第一二一頁至第一二二頁）。 ⑵告訴人雖稱：「我係接獲汀州路二段一三三巷二二弄三 號屋主何先生打電話，說他門前有舊機車，影響環境衛 生，叫我處理，我前往現場，見有三輛無牌照的舊機車 停放該處，剛好有一輛拾破爛的小發財車到該處，便詢 問老闆有無在處理廢機車，老闆說可以處理無牌照的舊 機車，我便告知老闆將機車抬上車，嗣經員警告知要經 過查報才可處理，我因為不懂相關法令程序，想說民眾 要里長協助處理廢置的機車，本於為民服務便將機車交 給拾破爛的處理，並沒有獲取代價」等語。惟上揭蘇萬 成簽具之簽呈內容載明：上開三部機車，其中二部經員 警鍾良言等人查無資料，另一部則為曾貴財所有，並表 示該部機車尚堪使用，僅尚未修理，所以一直擱置該處 等語，並經證人鍾良言於本院證實該簽呈內容無誤（見 上開選他卷第一二一頁至第一二二頁、本院本案卷第二 九頁），告訴人於警詢中亦承認此一情節（見上開選他 卷第一二六頁背面）。按機車須申請一定之牌照始得上 路行駛，因此機車報廢時亦應依特定程序辦理，以利主 管機關對於機車車籍之管理，此為稍具社會經驗之成年 人皆應有之常識，且機車縱使狀似報廢，然仍尚存有一 定之經濟價值，非可立刻即認係屬他人丟棄之無主物， 告訴人既經里民陳述門前被擺放舊機車，影響環境衛生 ，衡情理應先行查訪該等舊機車之所有人，請其出面處 理，若未有出面處理者，亦應查報環保單位清潔隊前來 處理，始符合規定，告訴人自承擔任里長多年，對此等 處理程序當無不知之理。惟告訴人竟擅自逕將該等舊機
車擬交予收購舊貨業者載走，而將該等舊機車交予私人 收購舊貨業者，一般確可變賣得利，告訴人未經查報程 序即任意以上述方式處理可能屬他人所有之舊機車，實 易啟人疑竇，懷疑其或與特定舊貨收購業者間有特殊關 係，可能從中取利。是本件雖無告訴人確實將他人所有 之舊機車變賣之事證，被告製作之上揭競選傳單所載告 訴人「將私人之舊機車無故私自變賣處理」等語中之「 變賣」二字，固未能證明確屬事實，但被告所辯：告訴 人未經查報程序或經機車車主同意而私自請收購舊貨業 者處理舊機車等語，實屬有據。
⑶綜上，本件告訴人身為理應知上揭查報程序之里長，未 經查報程序即擅自處理可能屬他人所有之舊機車，交予 收購舊貨業者處理，其行為在外觀上易使人認為其與該 收購舊貨業者間有特殊關係，而此事既發生於告訴人任 職於里長期間，應可受里民之公評。被告基於里長不應 未依規定即私自處理舊機車之認知，在前開選舉中對告 訴人處理上開舊機車行為之合法性提出質疑，並懷疑其 中有變賣之問題，尚難認被告主觀上具有虛捏事實之誹 謗故意（即惡意）。
㈢關於被告散發之上開競選傳單內記載：「如果不拿出活動 費用，立即查報拆除，拆除之後如果不是自家人承包工程 ，亦要拆除」部分：
⑴證人郭素霞於偵查中及原審法院審理時先後結證稱：「 我房子遭人檢舉是違建，乙○○幫我處理，介紹工人來 修繕，修繕復原完畢後，工務局的人來會勘才說沒問題 ，修繕費一萬多元直接給工人，之後乙○○並說已經幫 我圓滿處理好了，要拿二萬元安撫工務局裡面的人，我 基於他是里長有幫忙就給他，且因為他在里內擔任里長 十二年，類似這種工程都是他在處理，有關違章建築的 工程也會找他，都是由他包工程，後續也都有說要跟人 拿錢的事，所以我知道他有幫忙都要拿錢」等語（見上 開選他卷第一一０頁、原審卷第一００頁背面至第一０ 二頁正面）。又證人吳明章於偵查中亦結證稱：「我房 子被檢舉是違建，就去找市議員李仁人幫忙暫緩拆除， 到市議員那理時，乙○○正好也在場就問我什麼事，聽 完後說這不是很大的事，要幫我處理，我想有人幫忙當 然說好，沒多久乙○○就說選里長的時候要給他幫忙， 看是出錢還是出力，我因是開花店的，就答應送他花」 等語（見上開選他卷第一０九頁、第一一０頁背面及第 一一一頁正面）。
⑵由證人郭素霞、吳明章上述證言可證：被告於上開競選 傳單內質疑告訴人以違章建築圖利之內容，尚屬有相當 理由得自認為真實，並非憑空捏造，而該等事項又屬發 生於告訴人任職里長之期間，應可受里民之公評。是被 告就其有相當理由自認為真實之事項所為之質疑，亦難 認其主觀上有虛捏事實之誹謗故意（即惡意）。 ⑶至於證人郭素霞於原審經檢察官詰問及原審訊問時結證 稱：「他（指乙○○）說我已經幫你處理好要拿二萬元 安撫請裡面的人。˙˙˙（問：）後來你請何人幫你處 理工程？）乙○○。他請工人來幫我修理，五公尺縮進 去三公尺。（問：他＜乙○○＞）跟你要多少錢？）二 萬元。（問：是否包括修繕部分？）工錢是直接跟工人 支付，是他叫工人來幫我做，修繕的費用是另外算，是 付給工人。前面的修繕費用付了七千多元，是用在遮雨 棚，後面的五千元，總共付了一萬多元付給乙○○叫的 師傅。（問：你為何要叫乙○○去請師傅？）他在里內 也有做此工程，他本身就是做修繕、木工、水泥、水電 等工程。（問：他為何要向你拿二萬元？）之前我前面 、後面都有被報違章，他幫我叫工人來修理好，後來工 務局來看過也通過了，他說這樣圓滿解決了要我付二萬 元。（問：證人你有無拿給他？）有。（問：證人你說 交給乙○○二萬元非工資？）是」等語（見原審卷第一 ００頁背面至第一０二頁），已明確說明請告訴人找工 人修改違建部分之工資共一萬二千餘元，與其付予告訴 人索取之二萬元即所謂安撫工務局之費用，係屬不同之 費用，核與其於偵查中明確證稱：「乙○○向我說二萬 元要請建管處的人，我有給他」等語（見上開選他卷第 一一０頁），並無實質上之歧異，僅係因經由檢察官之 詰問及原審之訊問，對於各項費用支出之原因，證人郭 素霞於原審之證述較為詳盡，自難認其證述有何瑕疵。 又證人吳明章嗣於原審法院審理時雖改稱：「乙○○有 來看我的違章建築，但後來我是找市議員幫忙，乙○○ 並沒有向我收錢」等語；惟證人吳明章於原審另亦證稱 ：「我接到違章建築公文後去找乙○○問他怎麼辦時， 乙○○有來看一下，而乙○○競選里長時，我也有答應 要送他花」等語（見原審卷第一０四頁正面、第一０五 頁正面）。查若非吳明章曾有求於告訴人，吳明章豈有 無故答應乙○○於其競選期間贈送花籃之理，顯見證人 吳明章於原審審理時之證述有避重就輕之嫌，實難採為 不利被告認定之證據。
㈣綜上所述，被告因與告訴人同時競選臺北市中正區板溪里 第九屆里長，製作散發競選傳單，其傳單上所載之「光天 化日之下里長將私人之舊機車無故私自變賣處理」、「如 果不拿出活動費用，立即查報拆除，拆除之後如果不是自 家人承包工程，亦要拆除」等語，既均係針對告訴人擔任 里長期間之上揭與里政有關之事項加以評論、質疑，以訴 諸選民，而該等事項又皆屬可受里民公評之事項，且被告 對告訴人指摘之上揭事項，經查均非完全出於虛捏假造， 而係各有所據，自難認被告有散布、傳播虛捏不實事實或 謠言之誹謗故意及惡意，被告所辯並無散布或傳播不實事 項或謠言之誹謗犯意，尚屬可採。公訴人所舉證據及本院 依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有公 訴意旨所指之誹謗犯意。此外，復查無適合且可信之證據 足資證明被告有此犯行，被告犯罪應屬不能證明。六、從而，原審對被告為無罪之判決，核無違誤，應予維持。檢 察官依告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨略以：告訴人懷 疑收購舊貨業者洪條萬與被告熟識，而結夥設計陷害告訴人 ；證人郭素霞與告訴人素不和睦，所述交付二萬元之事，顯 非事實，而指摘原審判決被告無罪係屬不當等語。惟查：告 訴人擅欲將可能屬他人所有之舊機車交由洪條萬處理，幸經 警接獲報案前來阻止，始未為洪條萬運走，已見前述，而依 告訴人於警詢及本院上訴審承稱：其係接獲里民陳述門前遭 停放舊機車，影響環境衛生，而前往處理，適有一輛拾破爛 之小發財車到該處，其問老闆洪條萬有無在處理類似廢機車 ，老闆說可以，因其見該三部機車無車牌，研判久未曾騎用 ，便告知老闆將之抬上車等語（見上開選他卷第一二五頁、 上訴審卷第十九頁），則被告又如何能事先與洪條萬勾串陷 害告訴人，告訴人此部分所述已無足取。而證人郭素霞於原 審法院審理時經檢察官與被告交互詰問並經原審訊問，其就 如何因告訴人稱要代為處理違章建築一事而交付所謂安撫費 二萬元予告訴人等情，已結證綦詳，甚且告訴人先後經本院 上訴審及本案通知到庭時均未要求檢察官再聲請傳訊證人郭 素霞，檢察官亦未聲請本院再傳訊該證人（見上訴審卷第十 九頁至第二０頁、第四一頁、本院本案卷第十五頁至第十六 頁、第三二頁至第三三頁），復依該證人業經原審合法訊問 ，且給予當事人（指原審檢察官及被告）詰問之機會，其陳 述已明確，亦無何再予訊問之必要（刑事訴訟法第一百九十 六條規定參照），告訴人空言指稱證人郭素霞所言不實，亦 非可採。綜上，本件檢察官之上訴，核屬無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日 刑事第十二庭 審判長法 官 李文成 法 官 周盈文 法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日