臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第933號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 周佳弘律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 廖于清律師
選任辯護人 林耀泉律師
選任辯護人 王嘉斌律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳建宏律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易
字第1098號，中華民國94年4月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第14742號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因偽造文書案件，經最高法院以九十二年度臺上字 第四八四０號判決處有期徒刑五月確定，並於民國九十二年 十月九日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與乙○○分別 在臺北縣新莊市○○街一二一巷一四號一樓、臺北縣泰山鄉 ○○路○段一四二巷二○號一樓，設立吉田國際網路娛樂企 業有限公司、臺灣網路運氣遊戲股份有限公司，且將前開各 公司之實際營運地點均設在臺北縣泰山鄉○○路○段九六九 號三、四樓，並以乙○○登記為名義上負責人。又以每月新 臺幣（以下同）五萬餘元之代價，雇用甲○○從事軟體開發 工作。三人明知賭博於我國為犯罪行為，竟基於煽惑他人上 網賭博、推廣賭博網站之概括犯意聯絡，自九十一年間某日 起，連續在前述臺北縣泰山鄉之實際營運地點，向國外免費 網站申請虛擬空間架設網站，架設如附表所示之網站，並於 網站內以「客戶直接上網，不必擔心網店要負任何刑責與營 業額」、「當然向『錢』看齊是大贏家，『奕』網打進要國 際化！…一起致力於Ｌｏｔｔｏ遊戲網路化、電子遊藝場網 路化的推動，我們將不斷開發並改良精進規則，並提供您一 個持有執照，且合法經營的網路賭場！」、「凡只要一聽到 賭博事業、運氣遊戲，就好像連祖宗八代都要蒙羞一樣。唉 ！有這麼嚴重嗎？真搞不懂耶？！賭博事業到底不好在哪裡 ？」等文字，公然煽惑臺灣地區不特定之人，加入賭博網站
設立，或連結至上述網站賭玩樂透式猜號遊戲，為賭博犯罪 。於九十二年十一月間，復提供猜九十三年總統大選票數等 賭注方式，煽惑他人賭博。嗣於九十三年二月二十四日，為 警在臺北縣泰山鄉○○路○段九六九號三樓查獲。並扣得上 開公司所有之廣告招牌、文宣資料、營運說明文件、電腦等 物。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告三人均否認有何煽惑他人犯罪之行為，被 告丁○○辯稱：吉田國際公司是網路軟體公司，是幫人家架 設網站。起訴書上的文字都是網頁上面的文字，沒有校對過 ，是要給國外的客戶看的，是透過網路聯繫，確認是否需要 修改。那個軟體是測試用的，客戶看到會進來看看，沒有營 業。只是一個遊戲軟體，還在開發階段，並沒有開放給人家 玩，客戶的帳號是在加入會員之後，就可以把帳號秀在網路 資料上，所以帳號資料調出來都會在裡面，但是並沒有做轉 帳賭博的行為，警方所提海報、網頁文書即選他卷第十五至 一六二頁，係警方自被告辦公室、倉庫搜得之文件，非網路 下載等語；被告乙○○辯稱：伊對電腦網路不懂，都是丁○ ○在做，伊擔任吉田公司的負責人，只負責收房租等語。被 告甲○○辯稱：伊是受僱於丁○○，是做程式開發的工作， 潘要求怎麼做伊就怎麼做。文字不是伊打的，文字是美工做 的，伊只負責程式設計等語。經查：
（一）證人即執行搜索之員警丙○○於原審證稱：網頁上有看到 投注資料，上面並沒有寫「測試版」或專供某廠商實驗所 用的文字。這個網站透過網際網路都可以連結得上。上網 就可以看到，不用申請加入會員就可以看到等語（原審卷 第六三至六四頁）。顯見該網站係不特定人均可進入瀏覽 ，而非僅限被告等人方可測試使用，則被告丁○○辯稱僅 係測試用並沒有開放等語，顯不可採，縱如其所辯係測試 用，然觀之警方於九十三年二月二十一日列印之網頁內容 ，有「我要領錢」、「我要付錢」、「本站為合法博奕網 站」、「若您贏了大彩金，須要負擔一些稅金也是應該的 」等語（核退字第二七二九號卷，第一四六頁），明顯可 使人辨識該網站為一賭博性質之網站，且網頁內容多為講 解如何簽賭之文字，不特定人只要輸入該網址或經由連結 均可進入該網站，甚或看到投注人數之統計，堪認該網站 之內容足以煽惑他人犯賭博罪。再參以被告丁○○於警詢 時稱：公司有架設以２００４年總統副總統選舉相關的網
站。網站名稱為「選舉樂透（或稱之為快樂選舉）」，真 實網址我不復記。我是想展示這套軟體給全世界的不特定 人瀏覽、觀看，本公司具有線上遊戲下注的技術等語（九 十三年度核退字第二七二九號卷，第七頁）。在在證明被 告丁○○有煽惑他人犯賭博罪之故意，及開放網站供不特 定人瀏覽，以煽惑他人犯賭博罪之行為。
（二）有關扣案資料，有遊戲說明、簽注明細、得彩報告等，均 係於九十三年二月二十一日列印，同年月二十四日傳送， 此觀諸選他卷第六至十三頁，核退卷第一○三至一七七頁 自明，且證人丙○○証稱：是事先蒐証的等語（本院卷第 七五頁），是辯護人辯稱：是自被告辦公室倉庫搜得等語 ，即不可採，至於辯護人所指核退卷第十九、二六、三十 頁之大家來樂透等資料，證人丙○○固証稱：是從被告丁 ○○辦公室搜得，非事前自網路下載等語（本院卷第七五 頁），惟本院並未以此部分資料為不利被告之認定，且不 能由該海報資料，反面推論被告等未煽惑他人賭博。（三）辯護人辯稱：賭博於國外不為罪，依刑法第七條規定，我 國國民若於國外賭博，亦不為罪，因此，本件不生煽惑他 人犯罪問題等語，惟按：刑法於中華民國領域內適用之， 犯罪之行為或結果有一在中華民國領域內，為在中華民國 領域內犯罪，刑法第三條、第四條定有明文。本件被告等 之網站，縱設置於美國、香港、澳門，惟於我國國內即可 觀看並點選，則我國亦是被告等煽惑他人賭博之行為地之 一，我國人民如因之點選賭博，其賭博之行為地亦係在我 國領域內，因此，不生我國人民於領域外賭博之問題，辯 護人所辯，尚有誤會。
（四）被告乙○○於警詢明白供稱：吉田國際網路公司開發賭博 、總統選舉軟體程式，本來是開發來試玩，但是後來發現 違法就沒再繼續開發．我差不多是在九十二年底才知道是 違法的等語（核退字第二七二九號卷第一六四、一六五頁 ），且網頁上，亦有其為團隊總監人之介紹（核退卷第一 二五頁），足認被告乙○○確實知悉被告丁○○所設網站 ，係煽惑不特定人加入賭博，其身為公司名義上負責人， 既已知悉上情，縱使相關細節之執行係由被告丁○○負責 ，然不能因此而免責，是被告乙○○辯稱僅掛名為公司負 責人，負責收房租，不知情等語，無非卸責之詞，不足採 信，至被告丁○○附和証稱：與乙○○已離婚，她不知情 等語（本院卷第八十頁），與被告乙○○上開警詢說辭不 符，無非迴護之詞，不足採信。
（五）被告甲○○辯稱：僅設計連結，其餘不知等語，然上開賭
博網站係由甲○○負責程式設計，其對於該網站關於煽惑 他人犯賭博罪之相關內容，豈能推說不知？此觀諸其於警 詢稱：我開發網路軟體功能，主要作運氣的遊戲，遊戲有 國際樂透彩、網路大家樂、摃龜也樂透等，目前在測試中 ，所以玩遊戲不用付錢，遊戲開牌法，參照一個網站開牌 ，包括香港六合彩、國內樂透等語（同上卷第一六八頁） ，顯見知之甚詳，是所辯不足採，至於有關美工文字部分 縱非其所製作，亦不能解免其設計上開程式內容，作為公 然煽惑不特定人賭博之責。是以，被告甲○○明知網站係 為煽惑不特定之人加入賭博而設，仍為被告丁○○、乙○ ○設計網站程式，以供不特定人瀏覽，足認被告三人確有 煽惑他人犯罪之犯意聯絡。
（六）被告甲○○稱：九十一年一月間任職，負責開發軟體，本 案網站軟體係伊開發等語（核退卷第一六一頁），參酌被 告乙○○於警詢稱：扣案網路下單簽賭樂透等廣告單，是 九十一年印的，程式是由張建智所寫等語（同上卷第一六 四頁反面至一六五頁），堪認本件犯罪時間自九十一年間 始，至於我國目前有樂透彩之行業，惟該樂透遊戲係經合 法發行，並非謂賭博於我國已屬合法，因此，本件不能攀 比該樂透彩。綜上，被告三人所辯，均不足採。事證明確 ，被告等犯行，均堪認定。
二、按刑法第一百五十三條第一款煽惑他人犯罪之罪責，於煽惑 者著手煽惑他人犯罪，即成立之，與是否因實施煽惑行為而 獲利無關，亦不因被煽惑者有無因之實施犯罪，而影響其煽 惑罪之成立。從而，無論本件是否真有人瀏覽網站後加入成 為會員參與賭博，均不影響被告所犯煽惑他人犯賭博罪之成 立。故核被告三人所為，均係犯刑法第一百五十三條第一款 之以電腦網路公然煽惑他人犯罪之罪。被告於同一電腦網站 上煽惑他人賭博，係屬於單一目的之煽惑他人賭博之一繼續 行為。至渠等多次架設不同網站，上網散佈煽惑他人賭博或 設立賭博網站之犯行，則時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並 加重其刑。被告三人對於上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。又被告丁○○前因偽造文書案件，經最 高法院以九十二年度臺上字第四八四０號判決處有期徒刑五 月確定，並於九十二年十月九日易科罰金執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其所犯本件有 期徒刑以上之罪，連續及繼續行為之終了日，為查獲時之九 十三年二月二十四日，已在前案有期徒刑執行完畢之後五年 內，仍應論以累犯（最高法院三十三年上字第一五七七號判
例意旨參照），依法遞加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告三人除以上開賭博網站煽惑他人犯罪， 並同時基於以賭博為常業之犯意聯絡，以上開網站招來欲參 加賭博或設立賭博網站者，將一定金額款項匯入指定帳戶， 而取得賭博會員密碼，並以一元換取十網分，開賭時，在畫 面上顯示「18、24、36、49、63、81、99」等數字，或二○ ○四年總統選舉候選人圖像，再由賭客輸入密碼，以選取號 碼或候選人圖像方式與被告丁○○、乙○○、甲○○所組成 之集團對賭。因認被告三人涉犯刑法第二百六十七條常業賭 博罪嫌等語。公訴人認被告等涉有此部分罪嫌，主要係以會 員匯款資料中，帳戶名稱陳建治、陳建評及藍敏慈三人確實 分別於第一銀行、華南商業銀行、中國農民銀行開立帳戶， 顯示被告網站已開始收費經營，亦有簽注明細顯示網站已招 募到會員，開始營業等為據。訊据被告等均堅決否認，辯稱 ：測試中，未營運等語，經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關 於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高 法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六 號判例意旨參照）。
（二）卷附網站位址：ｗｗｗ‧ｓｓｌ‧９４ｅ６８‧ｃｏｍ網 頁內容所列印之出款管理資料，會員帳戶名稱陳建治、陳 建評及藍敏慈三人確有其人，此分別有華南商業銀行淡水 分行帳戶使用人陳建評、第一商業銀行麻豆分行帳戶使用 人陳建「志」及中國農民銀行營業部藍敏慈帳戶使用人之 開戶資料影本在卷為憑，固堪信為真實。然依列印之出款 管理資料所載，雖有顯示不同匯款金額之數字，惟不論轉 匯次數、金額多寡，該文件上陳建評、陳建治及藍敏慈三 人之帳戶餘額卻均無變動，顯然並非真實之轉帳資料，被 告辯稱該出款管理資料是測試用一節，尚非無据，因此， 該文件不能證明被告等有賭博之金錢往來。又核退字卷第 一七八頁、第一七九頁，雖有於被告甲○○電子郵件信箱
內所列印Ａ錢聚樂網對加入會員者之往來電子郵件，然證 人丙○○於原審証稱：並沒有去找Ａ錢聚樂網的相關資料 等語（原審卷第六九頁），則該網站屬何性質之網站，與 本件以賭博為常業犯行是否具關連性，即有疑問，尚難遽 為不利被告等之證明。另證人丙○○於原審證稱：當初所 看到的投注人數，就是核退卷第一三二頁所示等語，惟觀 諸同卷第一三六頁、第一四０頁，及前開第一三二頁之簽 注明細，投注人數均只有一人，且其他卷內網頁資料並未 顯示有其他人投注之情形，衡情，與一般賭博多人參與之 狀況，尚屬有間，因此，被告等辯稱：僅是測試等語，非 不可採，從而，上開網站投注資料，不能認係被告與不特 定人賭博之證據。綜上，公訴人所舉之證據，尚不能證明 被告等有以賭博為常業之犯行，惟公訴人認此部份與前揭 論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪 之諭知，附此敘明。
四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前 段，刑法第二十八條、第五十六條、第一百五十三條第一款 、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一 項前段、第七十四條條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一 條前段、第二條，並審酌被告丁○○為實際執行業務之負責 人，情節較重；被告乙○○僅係掛名負責人；被告甲○○為 受僱從事程式設計之人，二人犯罪情節較輕，以及架設上開 賭博網站公然煽惑不特定人參與賭博行為，影響社會善良風 氣，及犯後雖否認犯行，惟態度尚佳，公訴人求處三人分別 有期徒刑一年二月、一年、十月，然關於常業賭博犯行部分 不能成立，所求處之刑尚嫌過重等一切情狀，分別量處被告 丁○○有期徒刑五月，被告甲○○、乙○○各有期徒刑三月 ，並均諭知易科罰金之折算標準。且說明被告乙○○、甲○ ○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表 在卷可憑，經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，因認 所宣告之刑以暫不執行為適當，併均諭知緩刑二年，以啟自 新。至扣案廣告招牌、文宣資料、營運說明文件、電腦等等 物品，均屬被告所成立之公司之所有物品，非被告等個人所 有，且無證據證明被告等用於本件以電腦網路公然煽惑他人 犯賭博罪之用，或預備公然散佈而為煽惑他人犯罪之用，爰 不予宣告沒收，並說明常業賭博部份，不另為無罪諭知等語 ，尚無違誤（雖論結欄引有刑法第第三十八條第一項第二款 ，惟顯係贅引，予以更正即可），被告三人上訴猶否認犯行 ，為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚， 無正當理由不到庭，爰不待其陳
述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日 刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源 法 官 吳 燦 法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳菊珍
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第153條：
以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金：
一 煽惑他人犯罪者。
二 煽惑他人違背命令，或抗拒合法之命令者。
附表：
┌──┬───────┬──────────┐
│編號│網站位址（均 │網站內容節錄 │
│ │http://） │ │
├──┼───────┼──────────┤
│一 │ssl.94e68.com │會員匯款資料 │
│ │ │ │
├──┼───────┼──────────┤
│二 │www.24e68.com │①大家一起來樂透吧！│
│ │ │ …客戶直接上網，不│
│ │ │ 必擔心網店要負任何│
│ │ │ 刑責與營業額 │
│ │ │ …… │
├──┼───────┼──────────┤
│三 │www.00000000.c│①當然向『錢』看齊是│
│ │om │大贏家，『奕 』網打 │
│ │ │進要國際化！…現在加│
│ │ │入台灣網路運氣遊戲股│
│ │ │份有限公司立即成為創│
│ │ │始贏家，一起致力於Ｌ│
│ │ │ｏｔｔｏ遊戲網路化、│
│ │ │電子遊藝場網路化的推│
│ │ │動，我們將不斷開發並│
│ │ │改良精進規則，並提供│
│ │ │您一個持有執照，且合│
│ │ │法經營的網路賭場！ │
│ │ │②凡只要一聽到賭博事│
│ │ │業、運氣遊戲，就好像│
│ │ │連祖宗八代都要蒙羞一│
│ │ │樣。唉！有這麼嚴重嗎│
│ │ │？真搞不懂耶？！賭博│
│ │ │事業到底不好在哪裡？│
│ │ │其實都是那些假鬼假怪│
│ │ │的，在耍賴、耍詐，偷│
│ │ │偷摸摸的嘴臉，一副宵│
│ │ │小的行徑，其實說來在│
│ │ │賭博文化裡，最令人不│
│ │ │敢恭維與最不受歡迎的│
│ │ │，就是這些謠傳人物了│
│ │ │。 │
│ │ │③已將號碼公布於網路│
│ │ │，供不特定人選號下注│
│ │ │賭玩 │
│ │ │…… │
├──┼───────┼──────────┤
│四 │www.gitein. │①我們是一個專業博奕│
│ │com │網站的加盟、投資、經│
│ │ │營、代理團隊，各國賭│
│ │ │場執照代客申請 │
│ │ │②網路樂透遊戲 │
│ │ │③推薦賭博性電玩機台│
├──┼───────┼──────────┤
│五 │www.votelotto.│①歡迎加入網路投票猜│
│ │com │謎遊戲 │
└──┴───────┴──────────┘