臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更(三)字第29號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳信亮 律師
上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法
院八十五年度訴字第五七０號，中華民國八十五年十月十六日第
一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字
第一二三二八號、第一八九四二號，八十五年度偵字第五五四號
；併辦案號：八十四年度偵字第一九七０二號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分撤銷。丁○○共同違反於山坡地採取、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生公共危險，處有期徒刑捌月。
甲○○、丙○○無罪。
事 實
一、甲○○、林景世、丙○○均係台北縣五股鄉○○段水碓窠小 段一二九地號土地之共有人之一（所有權應有部分依序分別 為一萬分之一八七三、一萬分之八五、一萬分之一二二八， 三人合計應有部分為百分之三一‧八六），上揭土地及其鄰 近同小段四０─一號、五０─一號土地均屬山坡地保育利用 條例規定之山坡地，甲○○、林景世、丙○○三人於民國八 十二年十一月一日將上開三筆土地以每月新臺幣（下同）八 萬元之代價出租予丁○○，與丁○○簽訂土地租賃契約書， 丁○○明知上開三筆土地係屬山坡地保育利用條例規定之山 坡地及於山坡地採取、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土 保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並 監督實施之規定，竟意圖為自己不法之利益基於單一之犯意 ，自八十三年九月間起，違反上開之規定，未先擬具水土保 持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監 督實施之規定，在上開三筆土地之山坡地開挖整地、堆積、 採取土石，分類販賣予他人牟利，於八十四年七月十日起， 以每日八千元之代價（含工資及挖土機具費用）僱請知情且
有犯意聯絡之羅金標駕駛挖土機，在上述土地挖掘堆積採取 土石並裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，載往他處 ；丁○○自八十四年七月十一日起，以每車四百五十元之代 價，僱請知情且有犯意聯絡之龔照恆駕駛車號ＧＪ─二一五 號大卡車載運所挖掘之土石，前往臺北市○○○路臺電大樓 前回填馬路，惟因丁○○、羅金標、龔照恆等人未實施水土 保持之處理，在上述土地內從事開挖整地，堆積採取土石， 使該經開挖之坡面被挖成一平臺狀，土質鬆動、覆石裸露， 開挖坡面邊緣，下雨沖刷，產生沖蝕、塌方現象，致生公共 危險，丁○○、羅金標、龔照恆等人所開挖整地及堆積採取 土石之地號、位置、面積詳如附圖斜線部分所示（即一二九 地號中之一部計二．四二一九公頃，及四０之一、五０之一 地號之全部）。嗣於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許 ，丁○○出面僱請之羅金標駕駛ＰＣ三００型挖土機（俗稱 怪手）在上述山坡地上開挖、堆積、採取土石，裝載於龔照 恆所駕駛之車號ＧＪ─二一五號大卡車時（按龔照恆該次係 載運第十二車次），當場為警查獲，並扣得所使用之機具上 開挖土機一部；又於八十四年十月九日十時許，在上述山坡 地查獲丁○○、羅金標；丁○○又於八十四年十二月二十二 日晚上二十一時許，親自駕駛另一ＰＣ二００型挖土機一部 ，繼續在現場開挖、堆積、採取土石，裝載於初次前往載運 之不知情之樂嘉陞所駕駛車號ＧＸ─Ｇ九二號（拖車車號Ｍ Ｈ─四六號）、張再成所駕駛車號ＧＸ─Ｇ六七號（拖車車 號ＭＨ─二三號）之曳引車上，甫裝滿砂石時，即為警當場 查獲，並扣得上開挖土機一部。
二、案經台北縣警察局蘆洲分局報請及臺北縣政府移送台灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經台北縣政府先後於八 十七年十月二十三日、八十八年一月十六日、八十七年十月 二十三日至現場會勘，暨由台灣板橋地方法院檢察署檢察官 於八十八年一月十六日至現場勘驗，分別移送法院併案審理 （臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一九四六號 、八十七年度偵字第二五四一八號、八十八年度偵字第七一 二九號）。
理 由
一、訊據被告丁○○坦承於八十二年十一月一日有與甲○○、林 景世、丙○○等三人簽定書面租約承租上開之土地，及於前 揭時地以每天八千元之代價雇請被告羅金標駕駛挖土機、以 每車載運費四百五十元之代價僱請龔照恆駕車載運土石，前 往臺北市○○○路臺電大樓回填馬路等情，惟否認有何前揭 事實之犯行，辯稱當初不知這樣是犯法的云云，然查坐落於
台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號、同小段四０─
一地號、五０─一地號土地，均屬山坡地，此有台北縣政府 八十四年十月二十一日八四北府農六字第三八八一九號函在 卷可稽；又前述台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號 土地，乃被告甲○○、林景世、丙○○及案外人藍琦傑等二 十四人所共有（共有人、所有權應有部分各詳如後附複丈成 果圖中附表所示），鄰近同小段四０─一地號、五０─一地 號土地二筆乃案外人曾滄浪等十人所共有（共有人、所有權 應有部分各詳如附圖即複丈成果圖中附表所示）；此亦有臺 北縣新莊地政事務所測量人員所繪製之複丈成果圖如附圖中 之附表及土地登記簿謄本三份附卷足憑（原審卷一第七十七 頁、原審卷二第十九頁以下）。被告丁○○在上述一二九地 號、四０─一地號、五０─一地號等土地上開挖整地、堆積 採取土石，是由被告丁○○向被告甲○○、林景世、丙○○ 簽訂租約書面，且係被告丁○○僱請羅金標駕駛挖土機或由 被告丁○○親自操作挖土機，在前揭土地上開挖並將採得之 土石裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，再運往買受 土石者所指定之地點，此為被告丁○○、甲○○，及證人林 景世、羅金標、龔照恆、樂嘉陞、張再成分別在警訊、偵查 供明，並有土地租賃契約書影本乙紙在卷可按（八十四年度 偵字第一二三二八號卷第二十四頁）。被告丁○○於警訊供 稱簽約時地主甲○○、林景世、丙○○有拿權狀給伊看，月 租金八萬元，都是每月的三號交給其中一個地主甲○○，都 是甲○○到上述土地來收取（見同偵查卷第八頁）；被告甲 ○○於偵查中亦坦承確有收到丁○○之租金等，又於八十四 年十月九日十時為警查獲時扣案之土尾單（聯）、提運聯、 存根聯等其中二十八張上各載有日期、車號、品名、數量、 地點、時間、簽收各欄等情，有各該單據附於併案之八十四 年度偵字第一九七０二號影印卷可稽（見該偵查卷第九頁至 第十一頁及第十四頁），且被告丁○○於原審並自承這是車 子從我這裡載走土石，我並非立即給現金，先交予提運單， 晚上再找我算錢，可能一天載好幾次，最後不載運時，再一 起算錢‧‧‧因為有的人要粗一點，有的人要細一點的石頭 ，我們就分開給予，是應他們要求區別等（見原審卷第一六 三頁背面至第一六四頁，八十五年八月八日訊問筆錄）；且 上述土地上並未置放模板等情，除為被告丁○○所自承，並 經原審赴現場勘驗屬實，有照片八張在卷足稽（原審卷㈠七 十四頁以下）；綜上，被告丁○○既係以月租八萬元承租土 地，又自費僱請挖土機，且應他人之要求而將採得之土石分 類（即大石、中石、卵石）後，裝載於前來載運之車輛上，
運往指定之地點，每輛車尚需支付三百元、四百五十元不等 之載運費用（按樂嘉陞於原審供稱丁○○以一車三百元之代 價叫伊及張再成去載土石，見原審卷一第一六四頁背面）， 其所花費可謂甚鉅，惟其自八十二年十一月一日承租上述土 地後並未供人置放模板以收取費用，足見被告丁○○所稱伊 係要承租土地用作供人置放模板乙節，應係遁詞，不足採信 ，再上開三地號之山坡地於八十一年間固經案外人乙○○採 取土石、變更地形，業經台灣板橋地方法院判處罪刑，有該 院八十二年度易字第二九五四號判決書一紙可稽（八十四年 度偵字第一二三二八號卷第八十二頁），惟乙○○之犯罪時 間為八十一年四月間，而本案之犯罪時間係自八十二年十一 月間起，二者時間相差年餘，乙○○係違反都市計劃法，當 時僅有拍照，並未測量，有該卷可稽，且被告丁○○於他人 開挖過之土地，再行開挖，並無積極具體之事證足資證明其 當時現場所開挖堆積土石等情事，係他人開挖後所留，被告 丁○○自仍須就其違法再行開挖等之行為負責，被告丁○○ 確有於上開三地號之山坡地內開挖整地、堆積採取土石之事 實，並無積極之事證足資證明其所為之部分係他人或乙○○ 所遺留，是尚難以乙○○前有違反都市計劃法受罰而影響被 告丁○○部分之認定。再被告丁○○所僱用之挖土機司機羅 金標於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許被查獲時，正 駕駛ＰＣ三００型挖土機一部在現場開挖堆積並裝載土石於 司機龔照恆所駕駛之車號ＧＪ─二一五號曳引車（按龔照恆 該次係載運第十二車次），此有現場照片十九幀附卷可稽（ 見八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十五頁、第二十六 頁）；被告丁○○於八十四年十二月二十二日晚上二十一時 許，親自駕駛另一ＰＣ二００型挖土機一部，繼續在現場開 挖裝載土石於初次前往載運之司機樂嘉陞所駕駛車號ＧＸ ─Ｇ九二號（拖車車號ＭＨ─四六號）、司機張再成所駕駛 車號ＧＸ─Ｇ六七號（拖車車號ＭＨ─二三號）之曳引車上 ，甫裝滿砂石時，即為警當場查獲，亦有照片十張在卷足憑 （見八十五年度偵字第五五四號卷第十頁、第四十二頁至第 四十五頁），並有上開挖土機二部、曳引車三輛扣案可佐， 並有台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件改善情形會 勘記錄在卷（見八十四年度偵字第一八九四二號卷第八頁） 。且被告丁○○親自或僱請羅金標開挖堆積採取土石土地之 坐落、位置、面積等詳情，除已經檢察官於偵查中前往現場 履勘外，並經原審親赴現場履勘並囑託台北縣新莊地政事務 所測量人員實施測量，各有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片八 張在卷可按（見八十四年度偵字第一二三二八號第六十七頁
，原審卷第六十九頁至第七十八頁，八十五年五月十七日勘 驗筆錄）。被告丁○○在上述土地上開挖整地，採取堆積土 石行為，未先擬具水土保持計畫經主管機關核定，其所為使 已開挖坡面已被挖成一平臺狀，土質鬆動、覆石裸露，開挖 坡面高低差約七、八十公尺，開挖坡面邊緣至下方道路亦有 約十五公尺高低差，路旁二側並有民房、違建工廠數間等情 ，業經原審勘驗屬實，製有前述勘驗筆錄、照片八張附卷， 並經台北縣新莊地政事務所測量人員楊賢誨證述屬實，被告 丁○○於原審勘驗現場時亦自承伊於承租後被臺北縣政府取 締過二次，共罰四萬元，二次被取締均係因為下雨時，沖刷 水土，使土石流到下方的馬路上，擋到馬路上行車，經人打 電話至臺北縣政府來取締，取締人員要伊把路洗乾淨等語（ 見原審卷一第六十七頁至第七十七頁），足見被告丁○○在 上述土地內從事開挖整地，堆積採取土石，因未依規定先擬 具水土保持計畫，未做好坡面保護措施，土石遭下雨沖刷而 下、有造成沖蝕、塌方現象，其所為已致生公共之危險。被 告丁○○前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證 明確，被告丁○○之犯行堪以認定。
二、因前揭之土地係甲○○、林景世、丙○○等三人所租予，有 土地租賃契約書在卷可證，被告丁○○主觀上認係有權使用 ，按於山坡地採取、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保 持計畫送請主管機關核定監督，修正前山坡地保育利用條例 第三十條第一項定有明文。核被告丁○○違反於山坡地採取 、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該 目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未 先擬具水土保持計畫，致生公共危險，應依修正前同條例第 三十五條第三項處罰，查被告行為後，山坡地保育利用條例 已於八十七年一月七日修正公布，於八十七年一月九日生效 ，其第三十五條第三項前段之罪修正後之法定刑為六月以上 五年以下有期徒刑，得併科六十萬元以下罰金，較修正前所 定之法定刑，六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以 下罰金為重，比較新舊法之適用，以舊法有利於被告，依刑 法第二條第一項但書之規定，應適用舊法，又水土保持法第 三條所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安 林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或 保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃 定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。而山坡地保 育利用條例第三條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、 試驗用林地及保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地 保育利用條例核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後
，仍應依水土保持法第三條第三款規定，由主管機關報請行 政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，方有水土保 持法之適用，在未完成公告程序前發生之山坡地範圍內違規 行為，應依山坡地保育利用條例規定處理始為適法。查前揭 地號之土地，係行政院依水土保持法之規定，於八十五年一 月十三日台八十五農○一三三五號函核定，台灣省政府八十 五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地， 有臺北縣政府九十三年四月十三日北府農山字第○九三○一 九六五四○號函及所附之行政院函、臺灣省政府公告等在卷 可稽，是被告丁○○前揭所為之時間係在主管機關依水土保 持法之規定公告為山坡地之前所為，其在未依水土保持法完 成公告程序前發生之山坡地範圍內之違規行為，應依山坡地 保育利用條例規定處理，尚無水土保持法之適用，起訴之意 旨認被告丁○○前揭之所為，尚犯有水土保持法第三十二條 第一項之罪，尚有未洽，此部分起訴意旨認與前揭經起訴論 罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，故此部分 不另為無罪之諭知。被告丁○○前揭所為之目的係於山坡地 內開挖整地、堆積採取土石，雖先後為警查獲盜採砂石之行 為，仍係基於單一犯意之接續行為，為單純之一罪，起訴意 旨認係連續犯，尚有未合，被告丁○○與羅金標、龔照恆間 ，就前揭事實其相互共同涉案之部分，各有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。公訴人雖未就被告丁○○、羅金標於八 十四年十月九日十時許，在上述土地上被警查獲之犯行部分 起訴（業經併案審理），惟該部分與被告丁○○前揭已起訴 論罪科刑之部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本 院自應併予審究。公訴意旨另略以被告丁○○與甲○○、丙 ○○、林景世三人共同基於犯意聯絡，於八十二年十一月一 日簽定土地租賃契約，至八十三年九月間止（不含前開被告 丁○○已論罪科刑之部分），涉有山坡地保育利用條例第三 十五條第三項及水土保持法第三十二條第一項之罪嫌等，經 查此部分並無具體之事證足資證明被告丁○○有違反山坡地 保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十二條第 一項之情事，且前揭地號之土地，係行政院依水土保持法之 規定，於八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核 定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一 四號公告之山坡地，有臺北縣政府九十三年四月十三日北府 農山字第○九三○一九六五四○號函及所附之行政院函、臺 灣省政府公告等在卷可稽，亦無水土保持法之適用，是尚無 積極之事證足資證明被告丁○○有公訴人所指之此部分犯行 ，惟此部分起訴意旨認與前揭經起訴論罪科刑之部分有連續
犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。三、公訴意旨另略以甲○○、丙○○明知其所有坐落台北縣五股 鄉○○段水碓窠小段一二九、四０─一、五０─一地號山坡 地土地，為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，關於山坡 地開發、堆積土石或處理垃圾等廢棄物，應先擬具水土保持 計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實 施，竟未依山坡地保育利用條例或水土保持法相關規定辦理 ，二人私自與丁○○共同基於犯意之聯絡，於八十二年十一 月一日簽訂土地租賃契約書，將上開土地以每月新臺幣八萬 元之代價出租予丁○○，丁○○租得後，自八十三年九月間 起，即在該山坡地從事砂石開採工作，且於八十四年七月十 日起，以每日八千元之代價僱用羅金標駕駛挖土機，挖掘砂 石裝載在大貨車上，嗣於八十四年七月十五日凌晨二時三十 分許，適龔照恆駕駛車號ＧＪ─二一五號大卡車前往載運第 十二車次砂石時，為警當場查獲，丁○○不甘須付每月高達 八萬元租金，再於八十四年十二月二十二日晚上二十一時起 ，亦在同一山坡地自己駕駛挖土機開挖砂石，嗣於同日晚上 二十三時許，有樂嘉陞、張再成分別駕駛車號ＧＸ─Ｇ九二 號、ＧＸ─Ｇ六七號曳引車裝滿砂石時為警查獲，而該處山 坡地經連續開採砂石，已生水土流失之公共危險，因認被告 甲○○、丙○○涉有違反山坡地保育利用條例第三十條第一 項之規定，而均犯同條例第三十五條第三項及水土保持法第 三十二條第一項之罪嫌等。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不 利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字 第八一六號判例可資參照，查被告甲○○、丙○○與丁○○ 係於八十二年十一月一日簽訂土地租賃契約書，將本案土地 出租予丁○○至八十三年九月間止，經查此部分並無具體之 事證足資證明被告甲○○、丙○○有違反山坡地保育利用條 例第三十五條第三項及水土保持法第三十二條第一項之情事 ，且前揭地號之土地，係行政院依水土保持法之規定，於八 十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定，台灣省 政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之 山坡地，有臺北縣政府九十三年四月十三日北府農山字第○ 九三○一九六五四○號函及所附之行政院函、臺灣省政府公 告等在卷可稽，此部分亦無水土保持法之適用，是尚無積極
之事證足資證明被告甲○○、丙○○有公訴人所指之此部分 犯行，又被告丁○○是遲至八十三年九月間起始在本案土地 上開挖整地及堆積、採取土石，並分類販賣予他人牟利，被 告丁○○自八十二年十一月間起至八十三年九月間止（不含 前開被告丁○○已論罪科刑之部分），尚未在本案土地上挖 採土石出賣他人牟利，然其仍按月支付租金，且縱認被告甲 ○○在此期間內有至本案土地現場向丁○○收取租金，其應 尚未能見被告丁○○有在本案土地上挖採土石之行為，是被 告甲○○、丙○○自無於被告丁○○挖採本件土石十個月前 之簽訂租約時，即知被告丁○○將有本件犯行，已難認其與 被告丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，再依被告甲○○、 丙○○與丁○○所訂之該土地租賃契約書第七條記載：「土 地不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全」等語（見 偵字第一二三二八號卷第二十四頁），已明定被告丁○○承 租本案土地不得供非法使用。又台北縣五股鄉○○段水碓窠 小段一二九地號土地之共有人於八十二年三月八日曾訂立開 發及分配協議，旋即共同委由日利工程行進行水土保持綠化 及復建工程，共有人並已將所分攤之工程款以支票交付日利 工程行，惟日利工程行未依約施作，足見被告甲○○、丙○ ○無意濫墾破壞該土地之水土保持等，有其合約書、綠化與 復建契約書及支票等件影本可證（見本院上更二卷第一０八 頁至第一二八頁），是難認被告甲○○、丙○○就本件犯行 與丁○○有犯意聯絡之情形，尚難認被告甲○○、丙○○與 丁○○有共犯本件之犯行，且前揭地號之土地，係行政院依 水土保持法之規定，於八十五年一月十三日台八十五農○一 三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水 字第一二三一四號公告之山坡地，有臺北縣政府九十三年四 月十三日北府農山字第○九三○一九六五四○號函及所附之 行政院函、臺灣省政府公告等在卷可稽，此部分亦無水土保 持法之適用，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、 丙○○有何公訴人所指之前揭此部分之犯行，揆諸前揭判例 說明，自應為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。五、原審以被告丁○○罪證明確予以論科，固非無見。惟查被告 丁○○之前揭違法行為，係在主管機關依水土保持法之規定 公告為山坡地之前所為，其在未依水土保持法完成公告程序 前發生之山坡地範圍內之違規行為，應依山坡地保育利用條 例規定處理，尚無水土保持法之適用，原判決論以水土保持 法第三十二條第一項之罪刑，尚有未洽，再按刑法總則於其 他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段定有 明文。又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三
十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始 得予以沒收。經查扣押之挖土機二部，其中於八十四年七月 十五日經警查扣保管之ＰＣ三００型挖土機（保管條見八十 四年度偵字第一二三二八號卷第二十七頁），屬獨資經營之 行號威泰企業社（設：台北縣五股鄉○○路一０九巷四十之 五號，負責人係羅金標之妻吳艶秋）所有，此有威泰企業社 所具聲請狀檢附進口證明書影本乙紙，附於八十四年聲他字 第四六０號卷可查（見該卷第一頁至第三頁），並經台灣板 橋地方法院檢察署檢察官於八十四年八月二日履勘時，當場 諭知發還，亦有履勘筆錄附卷可稽（同前卷第四頁）。關於 此節，亦經羅金標於本院更一審調查時，到庭結證該挖土機 已由其妻吳艶秋辦理領回手續；而該部ＰＣ三００型挖土機 已經壞掉，且於羅金標服刑前就當廢鐵賣掉了，但因當初是 買中古的，所以買賣時並未書寫讓渡書等語明確（見本院更 一審卷第五十二頁背面及第五十三頁）。足見該部ＰＣ三０ ０型挖土機已非屬本案共犯中之任何一人所有，其又非違禁 物，自不得逕予宣告沒收。另外，於八十四年十二月二十二 日為警查獲而代保管之ＰＣ二００型挖土機（保管條見八十 五年度偵字第五五四號卷第二十二頁），業經蘆洲警察分局 依板橋地檢署之函囑，由丁○○於八十五年一月三十日簽立 領據領回（同前卷第三十九、四十頁），復據羅金標於本院 更一審調查時，到庭結證該挖土機原係伊所有，嗣因伊投資 憶銘開發股份有限公司而持以充抵股款，屬該公司所有。該 挖土機發還於丁○○後，因憶銘開發股份有限公司積欠混凝 土預拌廠二百八十餘萬元，遭債權人取走抵債等語（見本院 更一審卷第五十一頁至第五十三頁背面），質諸被告丁○○ 亦為相同之供述，足見此部ＰＣ二００型挖土機亦非屬本案 共犯中之任何一人所有，自亦不得逕予宣告沒收。原審未予 詳察，逕將被告丁○○供開挖整地、採取土石所使用之挖土 機二部，予以宣告沒收，自有未洽。被告丁○○上訴意旨， 仍執陳詞否認犯行，指摘原判決上開部分不當，固無理由， 惟原判決此部分既有前述可議之處，應由本院予以撤銷改判 ，爰審酌被告丁○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所 生損害，涉案程度，取締後仍接續犯及犯後態度等一切情狀 ，量處有期徒刑八月，至於挖土機二部，固係被告丁○○開 挖整地、採取土石所使用之機具，但已均非屬本案共犯中之 任何一人所有，自不得逕予宣告沒收。另被告甲○○、丙○ ○部分，尚無積極之事證足以證明其二人與被告丁○○有共 犯之關係或有何違反山坡地保育利用條例等之事實，原判決 予以論罪科刑，尚有未洽，被告甲○○、丙○○二人之上訴
尚非無理由，公訴人就被告甲○○部分提起上訴，認被告甲 ○○另於八十五年十一月七日十四時，在台北縣五股鄉○○ 路一一八號後山亦涉有違反山坡地保育條例之罪嫌而與本案 有連續犯之裁判上一罪之關係等，因二案相距近年，且被告 甲○○就本案部分應為無罪之諭知，是尚難認有連續犯之情 形，是公訴人就此部分之上訴為無理由，惟原判決就此部分 既有前揭之可議，應由本院就被告甲○○、丙○○此部分予 以撤銷改判，而為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。被告丁 ○○請求傳訊地主，要與地主對質，因本件事證已明，核無 必要。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前之山坡地保育利用條例第35條第3項，刑法第11條前段、第28條、第2條第1項但書判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 黃金富
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
甲○○、丙○○不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈秀容
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條：
修正前山坡地保育利用條例第35條
①有下列情形之一者，處5000元以上1萬5000元以下罰鍰︰一違反第12條第1項規定者。
二違反第20條第2項規定者。
三違反第25條第1項規定，未在期限內改正者。四違反第30條第1項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計 畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保 持者。
②前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者 ，得按次分別處罰，至改正為止。
③第1項第4款情形致生公共危險者，處6月以上5年以下有期徒刑
，得併科5萬元以下罰金。