臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3436號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 余梅涓律師
舒正本律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院九十三
年度訴字第八一七號，中華民國九十三年十月二十九日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八
三三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、丁○○係「吾穀咱糧實業有限公司」（設臺北市○○區○○ 路二段五八之六號一樓，以下稱吾穀咱糧公司）之總經理， 丙○○、甲○○、乙○○等三人（以下簡稱丙○○等三人） ，則為同公司之股東，丙○○並登記為公司之董事。八十九 年十二月以後，因公司經營不善，丙○○退出公司之經營， 並依約要求丁○○買回「股權」（即出資額）。丁○○不僅 未依約買回，且未經丙○○等三人之授權或同意，於民國九 十年九月二十六日，在吾穀咱糧公司，冒用丙○○等三人之 名義，以丙○○等三人平日留存於公司之印章，接續在「吾 穀咱糧公司股東同意書」上，盜蓋丙○○等三人之印章，而 將丙○○等三人之出資額均移轉予不知詳情之陳琪源，同時 改推陳琪源為公司董事及修改公司章程，足以生損害於丙○ ○等三人。丁○○於完成上開文書之偽造後，即委由不知詳 情之賴鍵武會計師持向主管機關即臺北市商業管理處申請公 司股東出資轉讓、改推董事及修正章程之變更登記，於九十 年十月十二日獲准。
二、案經丙○○、甲○○告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊之被告丁○○固坦承本件之變更登記係由其指導做成之事 實（見本院卷第一一二頁筆錄），惟矢口否認有偽造或行使 偽造文書之犯行，辯稱：被告獲有丙○○之授權；亦即告訴 人甲○○及丙○○鑑於吾穀咱糧公司經營不善，不再參與公 司之經營，且惟恐登記為負責人之丙○○之債信將因公司之 財務問題而受影響，乃依「股東合夥協議」書通知被告買回
股權，並要求被告先行辦理股東變更登記；惟事後因被告與 告訴人未將談妥之買回之金額形諸書面，致被告無法據以付 款，告訴人始提起本案訴訟云云。
二、查被告於本院訊問時坦承本件之變更登記係由其指導做成； 被告於原審訊問時並稱：「我並沒有盜用印章，是丙○○授 權我使用的」等語（見原審卷第十五頁）。而本件變更登記 之申請係由會計師賴鍵武提出之事實，亦經賴鍵武於檢察官 訊問時證述明確（見偵卷第三五、三六頁，被告及其選任之 辯護人於本院審理時就卷內證據之證據能力均表示無意見， 且賴鍵武於檢察官訊問時之供述，並無不能自由陳述之情形 ，無顯不可信之情況，應得為證據。同理，下述彭鳳嬰、徐 瑞娟二人在檢察官訊問時之供述，亦有相同之情形，亦得為 證據，附此敘明），且有吾穀咱糧公司之設立登記表、變更 登記表及股東同意書可按（見他卷第八頁以下）。因之，被 告是否犯行使偽造文書罪，所應審酌者為被告是否獲有丙○ ○等人之授權？茲分述如下：
（一）查吾穀咱糧公司係由丙○○與被告「合夥」成立；約定各 由丙○○與被告安排公司之股東人選，丙○○除其本人外 ，另安排其同居人甲○○及胞妹乙○○登記為公司之股東 ，乙○○並無實際出資等事實，已經丙○○與乙○○於原 審訊問時詰證明確（見原審卷第五十頁反面、五四頁反面 、七九頁）。被告亦稱：除我之外：其餘被告（按係指被 告丁○○以外，於偵查中列為被告之公司股東游智能、徐 瑞娟、陳琪源、吳美玲、趙錦雲及徐秋綺，以上各被告均 經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書可按）均是名義 上之股東，並未出資等語（見偵卷第十六頁）。且有「股 東合夥協議」書可按（見他卷第六、七頁）。可知丙○○ 及被告就股東出資之轉讓、董事之改選或公司章程之變更 等，若有共識或約定，應認為獲有其他股東之授權。因之 ，丙○○若曾授權或同意被告為本件之變更申請，自不得 令被告負行使偽造文書之犯行；反之則反是，應先敘明。（二）次查，鑑於吾穀咱糧公司經營情況不佳，丙○○及甲○○ 乃於八十九年十一月三十日退出公司之經營，丙○○並於 同日寄出通知書，通知被告依約買回「股權」之事實，已 經丙○○及告訴人代理人於原審或本院訊問時供證明確（ 見原審卷第五三、五六頁、本院卷第一六四頁），且有八 十九年十一月三十日之通知書可按。被告所辯丙○○曾通 知買回「股權」乙節，固無疑義。然丙○○堅指未授權或 同意被告先行辦理公司出資之轉讓、董事之改選或公司章 程之變更，並稱：被告根本不跟我談股權變更要給我多少
錢，被告根本不願付錢，根本還沒談到錢就發現被告變更 了等語（見原審卷第五五頁）。被告雖辯稱：我有授權卓 孝吉與丙○○談判，並已獲致結論，僅因未將談妥之買回 之金額形諸書面，致被告無法據以付款云云。被告所舉之 證人卓孝吉亦證稱：我有跟甲○○見過三次面，談本件股 金買回的問題，第一次是九十一年五、六月間，第二次在 八月左右，丙○○也有來談，第三次是一星期後，最後有 敲定二百萬元，攤成每月二萬五千元，一年三節加倍等語 （見原審卷第八八至九十頁）。丙○○亦不否認在找被告 要錢的過程中見過卓先生（見原審卷第五四、五五頁）。 。然依被告及卓孝吉所述，至多僅係就丙○○與被告間出 資額買回為談判，與丙○○是否同意或授權被告為本件變 更無直接相關。況本件之變更登記早於九十年十月十二日 即獲淮登記（見他卷第十二頁變更登記表），卓孝吉則於 九十一年五、六間始與甲○○見面，更遑論丙○○、甲○ ○否認有獲致卓孝吉所述之結論。依上所述，被告舉卓孝 吉為證，主張獲有丙○○之同意或授權云云，自不可採。（三）依上所述，丙○○於八十九年十一月三十日依「股東合夥 協議」書第八條之約定通知被告買回「股權」並退出公司 之經營後，被告並未與丙○○或甲○○談判買回之相關事 宜，亦未支付分文，即於九十年十月十二日為本件之變更 ；被告雖於變更後之九十一年五、六間以後請卓孝吉出面 與甲○○洽談，但未獲致結論且未付款等事實，足可認定 。再觀諸「股東合夥協議」書第八條約定：「乙方（即承 丙○○）於八十九年十一月一日起一個月內，得行使股權 買回請求權，要求甲方（即被告）以乙方投資額，自投資 日起，每月加計百分之二之金額，買回乙方之股權，並於 三個月內支付款項」（見他卷第七頁）。可知丙○○前述 買回股權之通知，係依約而為；且有關買回之數額及支付 之時間，均已明確，原無再談判餘地；衡諸常情，丙○○ 在未取得買回款項前，亦無同意將出資轉讓予他人之理。 被告未於接受通知後依約買回，已有未合；其逕自將丙○ ○之出資轉讓他人，主觀上應有偽造文書之犯意。（四）本次變更，甲○○及乙○○均不知情，「吾穀咱糧公司股 東同意書」上甲○○及乙○○之印文，均非甲○○及乙○ ○所蓋用之事實，已經甲○○及乙○○證述在卷（見原審 卷第五七、八十頁）。其次，丙○○等三人之印章，於丙 ○○、甲○○退出公司經營後，仍留存公司之事實，已經 丙○○證述在卷（見原審卷第五三頁反面），丙○○並稱 ：要印章就找彭鳳嬰要等語。公司會計彭鳳嬰於檢察官及
原審訊問時證稱：股東的章平常鎖在抽屜裡，本件的印章 應是抽屜裡的印章，抽屜鑰匙有三把，我、被告及店長徐 瑞娟各持一把等語（見偵卷第二三、二四頁）。徐瑞娟亦 證稱：有看過這個章，應該是抽屜裡的印章；又稱彭鳳嬰 離職時印章有交給我等語（見偵卷第二四頁、原審卷第八 四頁）。對照賴鍵武證稱：我們製作好同意書後，送給公 司確認，蓋章是公司自己處理，處理後我們再去取件、送 件等語（見偵卷第三六頁）。可知被告坦承本件變更係由 其指導之自白可以採信。
（五）被告未經同意或授權，任意將丙○○等三人之出資額轉讓 予他人，並同時改推陳琪源為公司之董事及修正公司章程 ，使丙○○等三人喪失公司股東或董事之身分，被告所為 自足以生損害於丙○○等三人。綜上所述，被告行使偽造 文書之事證已極明確，被告之犯行可以認定。被告其餘所 辯因無礙於本案事實之認定，無逐一論列之必要，併此敘 明。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造 私文書罪。被告偽造私文書之行為，應為行使之高度行為所 吸收；被告盜用丙○○等三人印章之行為，係偽造私文書之 部分行為，均不另論罪。被告利用不知情之會計師賴鍵武持 向主管機關行使，為間接正犯。被告盜用乙○○印章部分， 雖未據檢察官提起公訴，惟因此部分事實與業經起訴之犯罪 事實，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不 可分之關係，本院自應併予審理。審酌被告犯罪之動機，所 用手段雖非重大，但致生損害於丙○○等三人，犯後坦承部 分犯行之態度以及已經與丙○○等人和解等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於偽造之 吾穀咱糧公司股東同意書，雖係供被告犯罪所用之物，然其 上蓋用之丙○○、甲○○、乙○○印文，均屬真正，該同意 書復已因行使而交復臺北市商業管理處附卷，已非被告所有 ，不另宣告沒收，附此敘明。末查，被告素行良好，前未曾 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之前案紀錄表可稽， 其經本次起訴並到庭接受審判後應知警惕，當無再犯之虞， 被告與告訴人和解後已獲告訴人之諒解（見本院九十四年八 月九日筆錄第七頁），本院因認對被告所處之刑，以暫不執 行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟向上。
四、原審判決應撤銷及不另為諭知無罪之理由：（一）原審判決以被告完成上開文書之偽造後，委由不知詳情之 賴鍵武會計師持向主管機關即臺北市商業管理處申請公司 股東出資轉讓、改推董事及修正章程之變更登記，所為另
犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。
（二)惟按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪 ，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並 依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足 構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查 ，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所 稱之使公務員登載不實。又依九十年十一月十二日修正公 布前之公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登 記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改 正，非俟改正合法後，不予登記。」；同法第四百十二條 第一項規定「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列 事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條 所列各款事項。：：：」，同條第二項規定「主管機關對 於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」 。公司法第三百八十八條之規定，於九十年十一月十二日 雖已經修正為：「主管機關對於公司登記之申請，認為有 違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法 後，不予登記」。亦即將原來「違反法令」修正為「違反 本法」；該法第四百十二條之規定亦同時廢止（刪除）。 然依上開規定觀之，被告行為時向主管機關申請為有限公 司設立或變更之登記時，不得有違反法令之情形；若屬設 立登記，有關公司法第一零一條第一項第三款之公司章程 應記載之股東之姓名等事項，更應確實記載，主管機關對 該等申請，並應派員檢查。亦即，有限公司之登記申請有 無違反法令，主管機關須為實質之審查，以判斷其真實與 否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查。則 被告申請變更登記時，公司股東出資之轉讓、董事之改選 乃至章程之修正是否有不法，主管機關仍應實質審查，而 非僅依申請即應為登記。原審法院認被告所為另犯刑法第 二百十四條使公務員登載不實文書罪，尚有誤會。公訴人 亦認被告另犯該罪。惟因公訴人認被告所犯該罪與前述行 使偽造私文書罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
（三）原審判決事實欄記載被告所為足以生損害於丙○○等三人 ，然判決理由中就被告所為何以足以生損害於丙○○等三 人，並未敘明其理由，亦稍有未洽。
（四）被告上訴否認犯罪指摘原審判決不當；檢察官循告訴人之 請求上訴，以被告犯後無悔意，拒與告訴人和解，原判決 僅判處有期徒刑五月，尚有未當等語。雖均無理由，然原 審判決既有前述不當之情形，自應由本院將原審判決撤銷
改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日 刑事第十七庭審判長法 官 吳啟民 法 官 蘇隆惠 法 官 林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳思云
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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