臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2851號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 涂承嗣律師
曾孝賢律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方
法院92年度訴字第968號，中華民國93年8月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第18275號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
庚○○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第 159 條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5 第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意 作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外 規定之一。經查本案被告庚○○、檢察官、辯護人於言詞辯 論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形（本院民國94年7月26日審判程序筆 錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均 有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告明知坐落臺北縣五股鄉○○○段福隆山 小段222地號、223地號土地（以下分別簡稱222地號、223地 號土地）之土地係列管之山坡地，其中223地號土地為壬○ ○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人所共有 ，被告非上開地號土地之共有人，亦無權使用，竟意圖為自 己不法之利益，未經許可，於90年間某日，竊佔222地號、 223地號土地附圖一之222A及223A部分，興建房屋供己居住 ，因認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第 320第2項之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是認定犯罪事實 ，須依證據，此所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實
能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30 年上字第816號判例意旨參照）。此所謂「積極證據足以為 不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤 證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，即不得遽為不利於被告之認定，有最高法院76年台上 字第4986號判例意旨可參。
三、檢察官認被告涉嫌違反山坡地保育利用條例之罪，係以告訴 人壬○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人 之指訴、土地複丈成果圖及照片，認被告於222地號、223地 號土地附圖一之222A及223A部分上新建房屋，而非整修房屋 ，為其論據。訊據被告固坦承於前揭時、地，整建房屋居住 ，惟堅詞否認擅自占用上開私人山坡地，辯稱：坐落於附圖 223地號土地之房屋，原係其父親易雄（即易秀龍）於45年 間所建，經台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）51年刑 判字第2985號判決認定，之後告訴人李錫鏞復與易永（即被 告叔叔）、莊輝金達成附帶民事訴訟之和解，該房屋門牌號 碼在60年整編前，係「台北縣五股鄉○○路○段84巷50之2 號」，其係在舊房屋範圍內整建，並未竊佔附圖223A之土地 ，至附圖222地號土地222A之部分，係其父親生前交由其管 理等語。經查：
１、被告於222地號、223地號土地附圖一之222A（12平方公尺） 及223A（100平方公尺）部分建有房屋（門牌號碼台北縣五 股鄉○○路○段84巷3號），有台北縣新莊地政事務所土地 複丈成果圖在卷可稽。該房屋經台北市建築師公會向行政院 農業委員會林務局農林航空測量所申請調閱台灣地區像片基 本圖（航照圖），依67年1月11日第1版之航照圖比對結果， 於67年1月11日上址已有建物存在之事實，復經建築師現地 勘查建物之構造及材料，並非原有之磚構造建築，現有建物 應為舊有建物拆除後現地重建而成。由第一版航照圖，比對 現有建物平面測繪圖，依現況及有關資料研判，現有建物明 顯有擴建之情形，其越界面積為12.67平方公尺（詳附圖二 所示），有台北市建築師公會94年6月7日94(十三)鑑字第 688 號鑑定報告書在卷可稽。是依台北市建築師公會之鑑定 報告書與複丈成果圖比對結果，223地號附圖一223A部分， 於67 年1月11日拍攝航照圖時即有建物存在；而222地號附
圖一222A部分係擴建部分，依複丈成果圖該部分係12平方公 尺，與建築師公會依航照圖最大建物投影面積，依大比例Ｓ :1/5000 之量測誤差，所算出附圖二斜線之擴建部分係12. 67平方公尺，二者所指擴建位置相同，面積僅有0.67平方公 尺之差，大致相符。堪可認定223地號附圖一223A部分，於 67年即已存在建物，222地號附圖一222A部分係擴建部分。２、依卷附台北地院51年刑判字第2985號判決（偵卷第31頁正、 背面）所載，證人莊輝金證述係易秀龍於45年10月間在台北 縣五股鄉○○段福隆門小段223地號建屋；又據證人莊松峰 （原名莊照雄）即莊輝金之子證稱：坐落於上開地號土地上 之房子，於52年6、7月間其曾住過1星期，原有臥房、客廳 、廚房3個隔間，係磚造之房子，現在改成是磚瓦屋等語（ 原審卷 (一)第127頁、第128頁）；再據證人林舜義證稱： 其自85年起即住在台北縣五股鄉○○路○段84巷2之7號，其 至該處居住時，偵查卷第57頁至第60頁照片處即有房子，照 片上之房子是後來翻修的，原來的房子很舊，現有之房子比 原來的大等語（原審卷（二）第21頁、第22頁）；復據證人 辛○○證稱：其自出生即住在台北縣五股鄉○○路○段田埔 巷3號，認識被告及其父親易雄，偵查卷第57頁至第60頁照 片上之房子係易雄、易義之老家改建，該房子在其國小時（ 約52年至59年間）即有，係紅磚屋，旁邊有便道，後來才改 建，有將房子拉高，斜坡下來左側係增建等語（原審卷 (二 )第32頁、第33頁、本院94年7月26日審判筆錄）。由上開台 北地院判決、證人莊松峰、林舜義、辛○○之證言，223地 號附圖一223A部分，於被告改建前即有建物存在，核與前開 建築師公會鑑定報告書所載該址於67年1月11日拍攝航照圖 時即有建物存在相符。而證人辛○○證稱於其國小期間（即 52 年至59年間），即知有該屋，當時被告尚在學齡前，根 本無資力建屋，而據上開台北地院判決，證人莊輝金指稱係 被告父親易雄（即易秀龍）所興建，是被告辯稱附圖一223A 部分，係其父親於45年間即已建築，其係按舊屋範圍重建， 堪可採信。則223地號附圖一223A土地上之建物，既係45年 間被告之父親易雄占有興建，被告係繼承其父親之占有繼續 占有使用，並於附圖一223A部分按既有之占有範圍修建房屋 ，雖將建物築高，但未逾越舊建物附圖一223A之占有面積範 圍，自難認被告意圖為自己不法利益竊佔他人之土地。３、222地號附圖一222A建物部分係被告擴建，業如前述，被告 辯稱222地號土地係其父親向莊照雄購買，該部分土地係其 繼承其父親占有之土地，其父親死亡後由其分管等語。查22 2地號土地，僅被告之弟己○○持分40萬分之584（22754 平
方公尺×584/400000=33.22 084平方公尺），有土地登記簿 謄本在卷可稽（原審卷 (一)第51頁），固未見被告或其他 兄弟有任何權利持分，惟被告父親易雄於73年1月16日向莊 照雄、莊周玉治、莊麗美購買222地號土地持分2分之1，有 被告提出之土地買賣所有權移轉契約書影本在卷可稽（原審 卷第109頁、第110頁），復據證人莊松峰證稱：其原叫莊照 雄，73年1月16日土地買賣契約書，係其與易雄簽訂等語（ 原審卷 (一)第127頁）；證人林舜義證稱：222地號於85 年 其搬至五股鄉○○路住時，易家兄弟即在上面耕作，由被告 之父親交給其等兄弟耕作，其有向被告父親購買222地號一 部分之耕作權及使用權等語（原審卷 (二)第23頁、第24 頁 、第25頁）；另證人辛○○證稱：222地號係易家的土地， 在種竹筍等語（原審卷 (二)第37頁）；又據證人即被告之 弟己○○證稱：222地號土地其有持分，是繼承其父親，係 第4代在其上種竹筍，目前耕作約1千多坪，被告改建房子並 未佔用道路，係先有道路後才改建房屋，該房屋本即靠近道 路，房子靠近道路部分之土地，兄弟間協調同意由被告使用 ，道路部分則未有分管等語（本院94年7月26日審判筆錄） 。是222地號土地登記簿謄本，雖未登記被告之持分，惟據 證人莊松峰證述被告父親曾向其購買土地持分，證人林舜義 自85年即見被告兄弟在該土地上耕種竹筍，並向被告之父親 購買土地之耕作權及使用權，及被告之弟己○○占有耕作之 範圍，亦超過其持分所換算之面積，顯見222地號土地登記 簿謄本之權利登記與實際土地之占有使用狀況不符。而依證 人林舜義、己○○所述，被告就222地號附圖一222A部分之 土地，係源自被告父親之占有，被告父親去世後，被告兄弟 同意由被告占有使用該部分之土地，是被告主觀認222地號 附圖一222A部分之土地其有權使用，並非空言。是被告修建 舊屋時，在222地號附圖一222A部分擴建12平方公尺，即難 認係意圖為自己不法利益，而竊佔該土地。
４、222地號、223地號之土地係法定山坡地，有行政院86年7月 31日台86農30824號函核定省府86年10月8日86府農水字第 168867號公告在卷可稽（原審卷 (二)第167頁、第168頁） 。按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護 山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經 土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖 或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所 有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即 與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人之 山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條
例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。有最高 法院93年度台上2833號判決可參。本件被告依其主觀認知其 有權使用223地號、222地號附圖一223A、222A之部分，即難 認其有不法竊佔之意圖，業如前述，其主觀認知其有權使用 附圖一之223A、222A土地部分，即無擅自占用他人土地之主 觀認知，即與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件 不合，自難以該罪相繩。被告主觀認為有權使用附圖一之22 3A、222A土地，雖建屋未依法擬具水土保持計畫申請核定， 惟據證人辛○○、己○○證述，該屋附近並未發生過土石流 失或崩落等語（本院94年7月26日審判筆錄），並未致生水 土流失之結果，亦與山坡地保育利用條例第34條第3項或水 土保持法第33條第3項之構成要件不合，自不構成各該罪。５、綜上，因無法證明被告有檢察官起訴之犯行，此外復查無其 他積極證據足資證明被告有違反山坡地保育利用條例之犯行 ，依照前開說明，即應為被告無罪之諭知。
四、原審以被告於90年間於222地號、223地號附圖一222A、223A 整建建物，並非係在原有舊建物之地基上改建，尚另行竊佔 土地，而為被告有罪之諭知，固非無見。惟原審疏未查明22 3地號土地上舊有建物所在確切之範圍，即逕認被告超過舊 建物之範圍改建房屋係竊佔，稍嫌速斷；復未於判決交待被 告占有222地號附圖一222A部分，是否意圖為自己不法利益 ，亦有疏漏。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本 院撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日 刑事第十六庭 審判長法 官 曾德水 法 官 江國華 法 官 杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日