臺灣高等法院刑事判決 92年度重上更(五)字第210號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 邱創舜律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院85
年度訴字第1126號，中華民國87年5 月8 日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第12039 號），提起上
訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑叁年柒月，褫奪公權叁年。所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收。
事 實
一、丙○○係新竹縣北埔鄉民代表會代表，並於民國（下同）83 年8 月1 日被推選為該代表會主席，鄉代表會職權為議決鄉 規約、預算、臨時稅課、財產之處分、鄉公所組織規程及所 屬事業機構組織規程、鄉公所提案事項、決算報告、鄉民代 表提案事項、接受人民請願及其他依法律、中央法規或省縣 自治法規賦予之職權，丙○○乃依據法令從事公務之人員。二、緣實久企業有限公司（以下簡稱：實久公司）及國光土木包 工業（以下簡稱：國光行）於83年2 月28日分別與新竹縣北 埔鄉鄉公所簽訂該鄉大坪溪四件河床之疏濬工程契約（係於 83年2 月26日開標，雍伯橋至大林橋間之大坪溪疏濬工程係 國光行標得；大坪溪深壢橋下游疏濬工程、伯公廟至冷泉攔 砂壩間之大坪溪疏濬工程、大林橋至興豐橋間之大坪溪疏濬 工程，係由實久公司標得，實久公司負責人乙○○將實久公 司標得之工程交由其合夥人甲○○施工，另外甲○○亦與國 光行負責人鄧國光洽談，由其施工），嗣因該鄉鄉民向北埔 鄉公所陳情，指在大坪溪河床開採砂石，破壞自然環境，請 求勒令停工，經北埔鄉代表會於第十四屆第十七次臨時全會 中議決建議鄉公所予以解約，並令實久公司及國光行停工， 鄉公所乃於同年5 月10日以83北鄉建字第3070號函通知實久 公司及國光行不得動工，惟實久公司向該鄉代表會陳情，經 鄉代表會決議，由實久公司與鄉公所協調，實久公司負責人 乙○○、國光行負責人鄧國光與鄉長陳正順，於同年11月22 日協議解約，但約定原先挖掘堆積河床上之土石，為防範阻 流，原則准予運離。惟實久公司未依鄉公所規定期限，將該 公司前曾挖掘而堵塞水流之砂石載離現場，鄉公所乃又禁止 該公司再行載運，實久公司因不能將砂石載離出售遭受損失
。嗣丙○○於83年8 月1 日擔任該鄉代表會主席，84年6 月 8 日晚上10時許，實久公司負責人乙○○與其合夥人甲○○ 至新竹縣北埔鄉○○路16號丙○○所開設之隆源餅行兼住宅 ，主動請求丙○○幫忙，央求丙○○於主持代表會時，能提 案並議決讓實久公司恢復上開工程，並能載離砂石，交由鄉 公所執行，並與丙○○期約「新臺幣（以下同）二百萬元之 賄款，其中一百萬元行賄鄉長，五十萬元由丙○○收受，餘 由丙○○轉交予其同派代表均分」，甲○○並將當日已籌得 之現金一百萬元交予丙○○收下。嗣甲○○僅再籌得五十萬 元，並於同年月13日晚上10時許，再與乙○○二人前往丙○ ○上開住宅，將五十萬元交付予丙○○。丙○○收受前述一 百五十萬元後，乃囑乙○○以實久公司名義向代表會書寫陳 情函，由其在鄉代表會提案俾能依上開約定以達復工等目的 。嗣丙○○雖未將上開賄款轉交予鄉長及其他代表，惟於84 年7 月28日代表會議時，商請不知上情之代表林仁發提出回 復大林橋至南埔橋（即雍伯橋）段河川內原狀，剷平河床凸 起處，會中提出疏濬示範區之構想，並議決請鄉公所採納， 其意是要鄉公所先同意其他廠商復工，並據此示範區模式取 得鄉民認同後，逐步達成使實久公司分段陸續復工等之目的 ，丙○○又於84年10月14日受理實久公司復工之陳情書，並 提交至代表會討論，經議決請鄉公所依據原訂立契約條款， 與請願人協調辦理，並將處理情形函知代表會。惟鄉公所始 終不同意復工，丙○○亦未退還上開賄款。乙○○、甲○○ 始於85年4 月16日前往法務部調查局臺北市調查處檢舉上情 。85年11月28日丙○○經調查人員約談到案後，向調查員坦 承收到該一百五十萬元，且放置在新竹縣北埔鄉○○街144 巷8 號租屋處，並帶同調查人員至該處起出該一百五十萬元 ，丙○○於調查員調查時及檢察官偵訊時並自白前述犯罪情 節。
三、案經乙○○及甲○○檢舉，由法務部調查局臺北市調查處移 送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人乙○○、甲○○、李慈文、劉阿淑、劉俊峰、施玉 華等人固均曾於調查站調查時為陳述，其性質雖屬傳聞證據 ，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其 等所為之上開調查筆錄內容，業經被告於本院審判程序同意 作為證據（本院審理時特別就證據能力部分予以提示並告以 要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人 或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結 前對該等筆錄內容異議）（均見本院卷第115 頁），本院審 酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查中 之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告丙○○對於其係新竹縣北埔鄉民代表，於83年 8 月1 日被推選為鄉代表會主席一節，業已供明屬實（見調 查處調查卷第54頁反面）。而被告就伊曾於擔任鄉代表會主 席期間，收下甲○○與乙○○送來之一百五十萬元等情，伊 亦坦承不諱（見同上調查卷第56頁），惟被告矢口否認前揭 犯行，辯稱：送錢當時伊曾拒絕過，係甲○○硬放置後急速 離開，伊亦親自打電話或託友人錢日祥要甲○○等人將一百 五十元萬元取回，是對方拖延及執意不肯拿回去，伊實無收 受賄賂之犯意；該一百五十萬元係甲○○一次送來，並非分 二次送來云云。
二、惟查：
（一）被告丙○○收受乙○○、甲○○所攜帶由甲○○籌得之一 百五十萬元等情，業經被告於85年11月28日帶同臺北市調 查處調查員在其前開租屋處起出並經扣案，復有包紮金錢 所用之紙紮十五張在卷可稽（見同上調查卷第56頁、第57 頁；偵查卷第16頁、第91頁、第122 頁）。而乙○○、甲 ○○二人係先後於84年6 月8 日晚上10時許、同年月13日 晚上10時許，前往被告上開住宅，與被告期約二百萬元， 請被告在代表會運作協助實久公司復工等事項，並分二次 致送一百五十萬元等情，亦據證人乙○○、甲○○於檢察 官偵查時證述明確（見偵查卷第31頁至第34頁）。乙○○
於調查局時並供稱：丙○○表示會讓其等先做一段，做得 好，他們對鄉民陳情案有所交代，就可讓後三段（含國光 行一段）恢復動工等語（見同上調查卷第10頁）；又稱： 當時伊與被告協商結果，鄉長分一百萬元，被告自己拿五 十萬元，餘五十萬元分給與鄉長同派的五位代表每人十萬 元，後因伊資金不足，籌不足二百萬元，只給被告一百五 十萬元，被告收得一百五十萬元後表示鄉長的部分他會轉 過去，後來被告實際如何分配，伊不知道等語（見同上調 查卷83頁反面）；嗣於檢察官偵訊時復證稱：其等至被告 家中，被告說要送二百萬元，其中要給鄉長一百萬元，餘 由代表會分配等語（見偵查卷第32頁）。即被告於檢察官 偵訊時亦稱：乙○○送一百五十萬元時沒說如何分配，約 在一個月後再至伊家中，言明鄉長與伊各分五十萬元，贊 成之代表各分十萬元等語（見偵查卷第18頁），是被告上 開所供雖與證人乙○○所證給鄉長一百萬元之情節稍有不 符，惟錢如何分配，係被告個人得以操縱之事，自不能以 此細微不符之處即認證人乙○○之證詞均不可採。況證人 甲○○於91年2 月20日調查時亦稱：伊是要把砂石運走（ 按應係復工，包括運離砂石，詳如後述），如果能夠運到 三峽來賣，可以賣五百萬元，所以伊和乙○○同意要付二 百萬元，一個人一百萬元；只先付了一百五十萬元，因為 錢尚未籌足等語（見本院更㈢卷第53頁）。足認被告與乙 ○○、甲○○期約，是要由乙○○、甲○○給付二百萬元 ，惟於付與丙○○一百五十萬元後，因錢尚未籌足，始未 再付出尾款五十萬元。
（二）再就甲○○、乙○○交付前開款項之次數，據證人乙○○ 、甲○○於檢察官偵訊時均證稱，係分二次交錢等語（見 偵查卷第31頁反面、第34頁反面）；且甲○○於原審及本 院歷次前審審理時亦為相同之證述（見原審卷第102 頁反 面；本院更㈠審卷第40頁反面；本院更㈡審卷第29頁；本 院更㈢審卷第19頁）。又上開一百五十萬元，係由甲○○ 向李慈文調借，李慈文則向劉阿淑等人借貸，此經證人李 慈文、劉阿淑、劉俊峰、施玉華於調查站證述屬實，並有 支票影本一件、施玉華等人之存摺影本六份在卷可資佐證 （見同上調查卷第13頁至第24頁）。綜上，乙○○與甲○ ○皆供稱，該一百五十萬元係分二次交付，對乙○○及甲 ○○二人而言，該一百五十萬元究係一次交付或分二次交 付，在法律上之結果並無何不同，乙○○及甲○○二人實 無將賄款係一次交付而故意扭曲為二次之動機。反之，被 告稱：乙○○、甲○○係一次交付賄款一百五十萬元云云
，應係為配合其所辯「甲○○等人交付該一百五十萬元後 ，急速離去，伊要渠等帶回而不果」之詞所言，自難採信 ；至證人甲○○嗣於本院更四審審理時翻異前證，證稱該 一百五十萬元係一次送給被告（見本院更㈣審卷第47頁） ；另於本院審理時證述忘記係一次送或分二次送云云（見 本院卷第166 頁），應屬事後迴護被告之詞，亦不足採。（三）又被告於收受一百五十萬元後，該鄉民代表會於84年7 月 28日第十五屆第五次臨時會，由林仁發提案請鄉公所在大 林橋至南埔橋段駁坎工程完成後，儘速回復該段河川內原 狀；另於84年10月14日第六次臨時會，被告丙○○本人亦 提案決議有關實久公司84年9 月7 日84久字第017 號陳情 書案，請鄉公所依據原訂立契約條款，與請願人實久公司 協調辦理等情，此有實久公司陳情書、代表會第十五屆第 五次、第六次臨時會提案決議書影本各一份在卷可稽（見 偵查卷第94頁至96頁）。即被告於調查局及檢察官偵訊時 ，均坦認：是伊請代表林仁發提議（案）等語（見同上調 查卷第58頁；偵查卷第18頁反面、第79頁反面）。雖林仁 發於檢察官初訊時否認此事（見偵查卷第50頁），另於本 院更二審審理中又稱該疏浚工程提案，是伊主動提出云云 （見本院更㈡審卷第31頁），惟此或因林仁發怕捲入本案 或為維護被告，所為推托之詞，且亦與被告之前揭供述不 符；另林仁發於本院更三審調查中證稱：「我自己提案， 不過經過這麼久，丙○○有無跟我講、我也忘了（下略） 」（見本院更㈢審卷第17頁、第18頁），是以，其既未否 認係受被告之託所為提案，僅稱不記得，則其所為證詞顯 已有所保留。再參照被告丙○○於85年11月28日接受調查 局新竹縣調查站詢問時，即稱：「（據北埔鄉公所秘書彭 重光於85年11月28日在新竹縣調查站表示：與你同派系之 鄉代表林仁發、陳彭春梅、林六郎及李勇貴等曾於84年7 月28日提案請鄉公所將大坪溪大林橋至南埔橋段作為『疏 濬示範區』，其意是要鄉公所同意廠商復工，並據此示範 區模式使廠商分段陸續復工，又據本（85）年1 月間，乙 ○○與你談話錄音內容：『丙○○：這個問題，我也跟鄉 長討論過，疏濬的事大林橋到南埔橋做一個示範，他們一 直反對，鄉長是可以先做一段等鄉民認同以後，認為不錯 ，然後延伸到全線，先這樣做鄉民認為不錯，然後一直做 下去，他們不願意一直反對... 』由上述二件事明顯顯示 ，你確於84年6 月間接受乙○○致送之賄賂，且利用鄉代 會之提案，與鄉長陳正順勾結利用『疏濬示範區』之名義 ，由實久企業公司復工，你做何解釋？），被告答稱：前
述話確實是我講的，... 林仁發、陳彭春梅、林六郎、李 勇貴等代表提案也是我叫他們提案的」等語（見同上調查 卷第57頁反面至第58頁）；嗣於偵查中亦稱：「我忘了是 在何處請林仁發提案，只知是見面時提了一下」、「當時 我曾說我確有幫忙的意思，是指透過代表會做砂石示範區 」等語（見偵查卷第79頁、第17頁反面）。另參照乙○○ 於調查局時供稱：丙○○表示會讓我們先做一段，做得好 ，他們對鄉民陳情案有所交代，就可讓後三段（含國光行 一段）恢復動工（見同上調查卷第10頁）。以及甲○○所 供：伊與國光行商談，該行承包部分，亦由伊施工；國光 行負責人鄧國光亦稱：國光行標到部分，與甲○○商談， 由甲○○施工各等語（見本院更㈢審卷第19頁、第51頁至 第53頁、第183頁至第185頁），亦與上開被告丙○○所稱 相符。再徵之證人甲○○於本院前審時證稱：整條河川分 四段，四段伊都有工程；林仁發所提案之有關大林橋至南 埔橋（即雍伯橋，見本院更㈢審卷第55頁之地圖，且為被 告所坦認〈見本院卷第60頁〉）段駁坎工程亦係其（或國 光行）承包範圍等語（見本院更㈡審卷第33頁；本院更㈢ 審卷第19頁、第51頁），是被告辯稱林仁發所提案部分， 並非實久公司原先標得之河川疏濬範圍云云，亦非事實。 綜上，足見林仁發之提案係受被告之託所為，此不因林仁 發嗣後忘記是否出於被告請託或提案部分非係實久公司承 包部分，即認被告未請託林仁發提案，並謂林仁發之提案 與本案無關。再被告嗣後亦配合實久公司之要求而提案請 求代表會決議，有如上述，亦足認被告已踐履乙○○、甲 ○○之要求，至為明確。
（四）此外，有關實久公司、國光行標得北埔鄉大坪溪河床四件 工程，有各該合約書影本在卷可稽（見本院更㈢審卷第12 0頁至第170頁），嗣因鄉民陳情，經鄉代表會決議，請鄉 公所與承包人協調，嗣後解約，但得標人又陳情，代表會 亦作成多次決議等情，亦據證人即該鄉鄉長陳正順、鄉代 表會秘書彭作仁於偵查中證述明白（見同上調查卷第60頁 至第64頁、第86頁至第91頁；偵查卷第54頁至第56頁）， 復有北埔鄉民陳情書（83年3 月29日，見偵查卷第107 頁 ）、新竹縣北埔鄉公所83年5 月26日83北鄉建字第9684號 函（見偵查卷第106 頁）、南埔村村長等人陳情書（見偵 查卷第97頁）、北埔鄉公所83年5 月26日83北鄉建字第96 81號函（見偵查卷第99頁）、丙○○所書之存證信函（見 同上調查卷第32頁、第33頁）、北埔鄉公所83年4 月14日 83北鄉建字第2525號（見同上調查卷第44頁、第45頁）、
83年5 月10日83北鄉建字第3070號函（見同上調查卷第43 頁；偵查卷第105 頁）、大坪溪深壢橋下游疏濬等四件工 程協調會紀錄（見同上調查卷第40頁至第42頁）、北埔鄉 公所84年2 月24日84北鄉建字第1153號函（見同上調查卷 第39頁）、84年3 月23日84年北鄉建字第9587號函（見同 上調查卷第38頁）、代表會84年5 月20日新縣北鄉代字第 14號函（見同上調查卷第37頁）、北埔鄉公所84年5 月22 日84北鄉建字第3570號函（見同上調查卷第36頁）、實久 公司84久字第017 號陳情書（見同上調查卷第35頁；偵查 卷第73頁、第96頁）、北埔鄉民代表會第十五屆第五、六 次臨時會臨時動議決議案決議書各一份（見偵查卷第94頁 、第95頁）、北埔民代表會鄉公所第十五屆第一、二次臨 時會、三、四次臨時會、五、六次臨時會、七、八、九次 臨時會、第十四屆第十六、十七、十八次臨時會議事錄各 一冊在卷可資佐證（均見外放證物袋）。
（五）甲○○等對請求被告幫忙究係促使鄉公所讓實久公司「復 工」？抑同意讓實久公司「繼續將砂石運離工地」？或「 二者兼而有之」？經查：被告於85年11月28日在調查局新 竹縣調查站供認：乙○○及甲○○二人確曾至伊家中要求 伊向鄉長陳正順說項，讓他們繼續「清運砂石」，乙○○ 即將離去時，將現金一百五十萬元塞給伊等語（見同上調 查卷第56頁）；嗣於檢察官偵查時復直承上情，並供稱： 乙○○本人將錢交給伊，甲○○先離開時說幫忙「砂石給 他們採運」，又甲○○先離開，乙○○即將錢打開，是一 百五十萬元，約在一個月後，乙○○至伊家來，言明鄉長 與伊各分五十萬元，贊成代表各分十萬元（見偵查卷第16 頁至第18頁）；繼則又謂：乙○○、甲○○等人行賄之目 的，乃在請求鄉長對其公司原來標得之疏濬工程能予同意 復工；伊並接受實久公司之陳情，安排議程決議，建議鄉 公所同意實久公司之復工云云，其前後所陳，雖或有出入 。惟據證人乙○○於偵查中證稱：伊送錢給被告之目的是 希望被告能幫忙其復工（見偵查卷第32頁）；嗣於本院前 審時亦證稱：其等係要復工，復工即可將石頭搬走等語（ 見本院更㈡審卷第141 頁）；另證人甲○○於本院前審審 理時亦坦承：當時已經有挖九堆的砂石在那裡，目的是要 把那九堆砂石載去賣；伊是要把砂石運走，如果能夠運到 三峽來賣，可以賣五百萬元，所以伊與乙○○同意要付二 百萬元，一個人一百萬元，只先付了一百五十萬元，因為 錢尚未籌足；伊當時目的是要運走砂石，但心裡還是希望 能夠繼續挖，因為挖的愈多賺的愈多等語（見本院更㈢審
卷第52頁、第53頁；本院更㈣審卷第46頁、第47頁）。核 與實久公司於84年9月7日提請被告提案之前開陳情書，主 旨所載：「請准以復工以減少敝公司之損失」內容相符（ 見偵查卷第95頁、第96頁）。再參以實久公司、國光行標 得系爭工程，目的本非運走砂石，實因工程進行途中遭當 地居民反對繼續施工，不得已始停工，惟因疏濬時已挖掘 不少土石，如能將土石運走另行販賣，亦能減少損失，是 以其等行賄最主要之目的當然希望能復工，如無法復工， ，亦能讓其等能將已挖掘之砂石運走，至為灼然。（六）被告丙○○當時確有收受賄款之意思：
1、被告於案發前之85年4 月6 日，雖曾以竹東郵局第335 號 存證信函催告甲○○，限其於收到該函二日內，偕同乙○ ○前來取回款項，有該存證信函在卷可稽（見上訴卷第86 頁、第87頁），而甲○○於原審訊問時亦坦承確有收受該 存證信函無訛（見原審卷第40頁反面）。惟乙○○、甲○ ○二人於85年4 月16日前往調查局臺北市調查處檢舉被告 受賄貪污前，即先於同年3 月25日委請律師顏文正發函要 求被告返還該一百五十萬元，該函於同年月26日由被告之 妻代為收受，且由顏文正律師再以電話約被告北上臺北市 洽商還款事宜等情，有該律師函及回執函影本附卷可憑（ 見本院更㈠審卷第22頁至第24頁），且被告亦直承上情無 訛（見本院更㈠卷第30頁至第31頁）。又被告雖確曾寫存 證信函要求甲○○與乙○○取回一百五十萬元，惟其時間 為85年4 月6 日，被告自承當時甲○○等人已先於一月間 ，至被告家中，談論去年六月被告收賄之情事，並暗自錄 音，且於同年三月間將該錄音帶拷貝寄予被告收執，被告 始寄存證信函予甲○○等情（見偵查卷第17至18頁），此 節並據甲○○於檢察官偵查時證述在卷（見偵查卷第33頁 至第34頁）﹔又被告且供承甲○○、乙○○二人行賄後曾 多次再至其家中詢問有關復工事宜（見偵查卷第18頁）， 準此，本件賄款雖據乙○○供稱係其主動賄送，並非出於 被告之要求（見同上調查卷第9 頁反面；本院更㈡審卷第 140 頁），然若被告始終確無收賄之意，其既能發存證信 函予甲○○等人表明無收賄之意，何以不早於收受款項之 初即寄發存證信函？反而於乙○○、甲○○委請律師發函 ，並表明要向檢警單位檢舉後，始寄發存證信函，顯係惟 恐東窗事發故有前舉，自不足據為有利於被告之證據。 2、次查，證人錢日祥自承不認識甲○○、乙○○二人，且未 曾謀面（見原審卷第23頁；上訴卷第46頁），而係事後由 被告說明後才知上情；而被告亦供稱：證人錢日祥從未與
乙○○謀面（見上訴卷第46頁反面），衡情被告殊無委託 與李、林二人不識之人洽談退錢事之理。況證人甲○○於 原審及本院前審審理時亦否認曾接獲證人錢日祥關於還款 之電話等情（見原審卷第40頁反面；本院更㈠審卷第41頁 反面），顯見證人錢日祥所證被告確有委託伊與甲○○、 乙○○洽談退款之事云云，係臨訟受託而為迴護之詞，不 足採信。
3、再查，證人乙○○於偵查中已證稱：伊於84年6 月8 日將 100 萬元送至被告家中時，被告並無推辭之行為，尚且將 伊置於茶几上之現款另放在茶几下等語（見偵查卷第32頁 反面）；又於檢察官訊問伊被告有無對伊說要退錢時，證 稱被告事後只有向伊說辦不了，並未言及退錢等意旨（見 同上卷第34頁）。另證人甲○○於原審及本院更一審調查 中亦明白證稱：被告丙○○並無退款之表示等語（見原審 卷第40頁反面；本院更㈠審卷第40頁反面），惟其等嗣後 均翻異前證，證人甲○○改稱：被告丙○○有表示要退錢 云云（見本院㈣審卷第48頁至第49頁；本院卷第166 頁） ，另證人乙○○則證稱：被告有打電話要他們把錢拿回去 等語（見本院更㈡審卷第第139 頁、142 頁；本院卷第15 0 頁）。姑不論證人接近案發當時之證述，衡之經驗法則 ，較少權衡利害得失或受人干預，比之事後翻異之詞，本 較可採。且觀之證人乙○○於本院前審時先證稱：被告有 說錢不要擺在他那邊，是甲○○堅持將錢放在被告處，並 請求被告儘量幫忙等語（見本院更㈡卷第140 頁），嗣又 稱：伊拿錢給被告時，甲○○已在外面車上等候等語（見 同上卷第142 頁），其先後所述，顯然矛盾。又證人甲○ ○、乙○○對於何以被告表示要退還賄款一百五十萬元， 其等始終未取回之緣由，其中證人甲○○表示：因找不到 乙○○，所以沒有向被告索回賄款等語（見本院卷第166 頁）；證人乙○○則表示：因錢係甲○○出的，甲○○希 望將錢放在被告處，若溝通事情需要用到錢，可以拿錢給 代表等語（見本院卷第150 頁、第151 頁），兩者所言已 有歧異，本難採信。且證人甲○○於本院前審時復證稱係 乙○○通知伊被告要還錢等語（見本院更㈣審卷第48頁） ，顯見其並非無法與乙○○相互聯絡，徵之甲○○、乙○ ○嗣後仍一同前往調查局臺北市調查處檢舉被告收賄，且 該時間點係在其辯稱找不到乙○○之後，顯見其所謂找不 到乙○○無法赴被告處取回賄款云云，乃推諉之詞，實不 可採。又被告若確有還款而無收賄之意，甲○○、乙○○ 豈會甘冒誣告之罪責而檢舉被告、顯見其等所證被告有還
款之表示云云，乃事後迴護被告之語，不足採信。 4、另查，被告雖一再供稱：乙○○、甲○○送錢給伊時，伊 當場表示拒絕收錢，係林、李二人硬將該一百五十萬元塞 給伊不願取回；或稱：伊確有還款之意，曾多次親自打電 話，或曾委託錢日祥聯絡乙○○、甲○○來取回賄款，且 於乙○○暗自錄下伊與乙○○之對話時，亦曾表示退款之 意云云（見同上調查卷第57頁；偵查卷第19頁；原審卷第 25頁；上訴卷第34頁、本院更㈠審卷第30頁；更㈡審卷第 28頁；更㈢審卷第65頁；更㈣審卷第26頁；本院卷第50頁 ），惟查，被告若無收賄之意，於甲○○、乙○○將錢送 至該住處之時，即可堅持拒絕受款，難道李、林二人有使 用任何暴力或其他方法強迫被告收款之理？又被告既欲退 還款項，何以於李、林二人第二次到其住處致送五十萬元 款項時，未將先前所收之一百萬元退回，反而另收取五十 萬元？況被告自承甲○○等人於行賄後之85年1 月間，曾 至其住處談論收賄之情事（見偵查卷第17至18頁），又於 行賄後亦曾多次至其家中詢問有關復工事宜（見偵查卷第 18頁），準此，被告既有多次與甲○○、乙○○二人見面 接觸之機會，理應可趁機歸還賄款，甚或於李、林二人拒 絕收回款項後交由檢調單位處理，被告非但未依上述方式 處理，反而挪用該筆款項（見偵查卷第65頁反面、第66頁 反面、第78頁反面；原審卷第56頁反面），或於耳聞調查 單位「掃白」風聲太緊，害怕查緝，將賄款改放其租屋處 （見同上調查卷第56頁反面），足證被告始終並無退還賄 款之真意，縱其所辯於收受賄款時曾表明不要收取、或曾 親自打電話聯絡乙○○、甲○○來取回賄款一節屬實，惟 實際上並未真正拒絕收款或將賄款退還，僅能認係一般收 受贈禮時口頭上客套推托之語，難認被告確有拒收賄款或 還款之真意。
三、綜上所述，被告所辯，無非係諉卸之詞，不足採信，本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按刑法上賄賂罪所稱之「職務上之行為」，係指依據法令從 事公務之人員，在其職務範圍內所應為或得為之行為。查鄉 代表會之職權，依台灣省鄉鎮市民代表會組織規程準則第19 條第1 項規定係議決鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分 、鄉公所組織規程及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案事 項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他依 法律、中央法規或省縣自治法規賦予之職權。是鄉（鎮、市 ）代表固僅得在代表會內集體行使職權，不得在代表會外單 獨行使，然其在代表會內參與提案或人民請願案之審查、討
論及表決，即屬其職務上之行為，如對於職務上之行為收受 賄賂，即應成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職 務上之行為收受賄賂罪。查被告係新竹縣北埔鄉代表會代表 ，於83年8 月1 日被推選為該代表會主席，依上開規定，被 告係依據法令從事公務之人員。復按甲○○、乙○○等人行 賄之目的，乃在請求鄉公所對其公司原來標得之疏濬工程能 予同意復工及能將已挖掘之土石運走加以變賣，被告為鄉民 代表會主席，具有議決鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處 分、鄉公所組織規程及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案 事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他 依法律、中央法規或省縣自治法規賦予之職權，被告並接受 實久公司之陳情，安排議程決議，建議鄉公所同意實久公司 之復工，然同意復工與否，雖非鄉代表會職務上所得決定之 事項，實久公司行賄之最終目的雖係在徵得鄉公所之同意復 工，被告接收實久公司之賄賂並進而於84年7 月28日代表會 時，商請不知情之代表林仁發提出回復大林橋至南埔橋段河 川內原狀，並議決請鄉公所採納，又於84年10月14日受理實 久公司復工之陳情書，並自行提交至代表會討論，經議決請 鄉公所依據原訂立契約條款，與請願人實久公司協調辦理， 並將處理情形函知代表會，雖最後鄉公所始終不同意復工， 然仍不影響被告接受乙○○、甲○○二人之行賄，並進而在 代表會中運作使作成要求鄉公所讓實久公司復工之決議，此 由乙○○於偵查中供稱：停工是代表會接受陳情後決議，交 由鄉公所執行，因此復工亦須代表會通過，故希望上訴人能 協調代表會，讓其復工等語觀之即明（見偵查卷第32頁）。 被告與乙○○、甲○○期約並收受賄賂後，於代表會提案， 圖暗助乙○○、甲○○，核被告所為，係犯修正前之貪污治 罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪 。又被告行為後，貪污治罪條例第5 條已經於85年10月23日 修正（90年11月7 日僅修正貪污治罪條例第6 條，第5 條條 文未修正），有關罰金刑部分，已提高刑度比較新舊法，以 舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用85年 10月23日修正前之規定處罰（檢察官係於85年12月15日起訴 ，雖時在貪污治罪條例修正之後，但起訴書亦係指被告犯貪 污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，且起訴書倒數第二行 所引之法條全文，記載該法條之罰金刑為二百萬元，即係85 年10月23日修正前之條文）。又被告行為後，在偵查中自白 ，此有偵訊筆錄在卷可稽（見同上調查卷第54頁至59頁；偵 查卷第15頁至19頁，被告於檢察官偵訊時明白供稱，收到該 一百五十萬元，是乙○○及甲○○交付，他們要求幫忙砂石
給他們清運，是透過代表會，由伊請林仁發提議等語），雖 被告嗣後否認犯罪，仍不影響其原先自白之效力，應依85年 10月23日修正前貪污治罪條例第8 條後段規定減輕其刑。再 被告雖於84年6 月8 日、同年月13日分二次共收甲○○交付 之一百五十萬元，惟此一百五十萬元原即涵蓋於被告與甲○ ○期約之二百萬元賄賂之內，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之 接續施行，被告在主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為 之一部、合為包括之一行為予以評價，屬接續犯（最高法院 86 年度台上字第3295號判例亦同此意旨），附此敘明。五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決認被告係 犯85年10月23日修正前之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款 之對於非主管之事務圖利罪，自有未洽。（二）又按適用法 律不能割裂為之，原判決認被告係犯85年10月23日修正前之 貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之罪，乃對被告自白減輕 其刑及褫奪公權二部分，竟適用85年10月23日修正後貪污治 罪條例第8 條第2 項、第17條，亦有不合。（三）甲○○係 交付賄賂之人，並非被害人（最高法院88年度台上字第2404 號、69年度台上字第879 號判例亦同此意旨），該一百五十 萬元賄款，不得發還予甲○○，原判決竟諭知發還甲○○， 同有不當。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，固無足取 ，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改 判。審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其收受賄賂行為 嚴重影響政府官箴，打擊公務員形象，且所收取之賄賂頗多 ，犯罪所生之危害不輕及其品性、生活狀況、智識程度、與 犯罪後飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，改量處有期徒刑三 年七月（又本件雖係被告上訴，檢察官並未上訴，惟原審適 用法條錯誤，依刑事訴訟法第370 條後段之規定，本院仍得 諭知較原審為重之刑，附此敘明），併依法宣告褫奪公權三 年。至被告犯罪所得一百五十萬元已經扣案，毋庸再諭知追 繳，應適用85年10月23日修正前貪污治罪條例第9 條第1 項 之規定逕為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條後段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2 條前段、第5 條第1 項第3 款、第8 條後段、第9 條第1 項、第16條，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第37條第2項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 許增男
法 官 周煙平 法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
85年10月23日修正前貪污治罪條例第5條：有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者 。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
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