臺灣高等法院刑事判決 92年度上訴字第2146號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 侯秉政律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第
2074號，中華民國92年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署91年度偵字第16471號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，結夥三人以上，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑肆年；並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護壹年。扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號000000000000、00000000000號，均含彈匣）、土造子彈叁拾叁顆、制式子彈貳顆，均沒收。
事 實
一、乙○○罹患有精神分裂症，係精神耗弱之人。緣戊○○（經 原審法院判處有期徒刑八年確定）從事金飾加工業務，對於 金飾加工行業者之送貨流程、作息時間甚為了解；其與趙志 國（綽號「小寶」，原審法院通緝中）二人明知未經中央主 管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈 ，竟未經許可，於民國（下同）九十年五月初某日，推由趙 志國以新臺幣（下同）六十萬元代價向不詳之人購買可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍二枝，及以二萬元代價購入具有 殺傷力之制式子彈二顆、土造子彈五十顆，以作供渠等計劃 強盜他人財物之工具，渠等取得上開槍彈後，隨與丁○○（ 業經本院九十三年度上訴字第六九四號刑事判決判處有期徒 刑七年十月確定）共同基於持有上開槍彈及意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，謀議強盜經營金飾加工業者辛○○所有之 金飾，並由戊○○提供辛○○收取金飾之路線等訊息，事先 帶同趙志國勘察地形與瞭解辛○○作息以規劃路線。至九十 年五月九日下午三時許，丁○○邀約乙○○及趙志國在桃園 縣中壢市○○路某處會合，邀約乙○○參與作案，乙○○予 以應允，遂與趙志國、丁○○、及戊○○共同基共同基於持 有上開槍彈及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○、 趙志國分別攜帶上開凶器即改造手槍各乙支及數目不詳之子 彈若干發，乙○○則攜帶客觀上具有危險性可供凶器使用之 棒球鋁棒乙支，並穿戴鴨舌帽、口罩、白色手套等物，由趙 志國駕車搭載丁○○及乙○○前往桃園縣大溪鎮○○路段台
四線二七公里處附近埋伏（起訴書誤載為戊○○在附近巡邏 把風）。而辛○○於當日駕駛Ｔ七－九０九六號自用小客車 搭載其妻鄭淑滿自台北縣板橋市住處出發，前往桃園縣大溪 鎮金興、日盛、立盛等銀樓交易後，於當日下午四時三十分 許攜帶金飾途經前開路段時，先自後尾隨並驅車超前攔阻迫 使辛○○停車，由丁○○、趙志國分別持槍要脅指向辛○○ ，乙○○則以鋁棒敲破辛○○所有小客車左後車窗（毀損部 分未經合法告訴），至使辛○○、鄭淑滿無法抗拒，而由乙 ○○、趙志國分別上前強取車上金飾二袋（約五百兩黃金） ，得手後逃離現場，丁○○於匆忙之際不慎擊發乙槍（未傷 人），渠等再將金飾交由戊○○負責變賣後朋分花用，乙○ ○從中分得新台幣八十五萬元。
二、嗣因戊○○、趙志國、丁○○復又邀同庚○○（業經原審法 院判處有期徒刑四年六月確定）參與作案，彼等並以類似之 作案手法，連續於九十一年四月九日，由趙志國、丁○○、 庚○○在台北縣中和市○○路三Ｏ一巷二十五弄口附近強盜 甲○○所有之金飾一批，及於九十一年五月一日，由趙志國 、丁○○、戊○○在台北縣土城市○○街三十七號空地附近 強盜己○○所有之金飾一袋（乙○○並未參與上開二次強盜 行為）。嗣經警循線於九十一年八月二十八日分別拘提乙○ ○、戊○○到案，並於桃園市○○○路四００號十四樓之四 戊○○查住處搜索查扣得前開改造手槍二支（槍枝管制編號 0000 00000000、00000000000號，均含彈匣）、土造子彈四 十九顆（鑑驗時試射十六顆）、制式子彈二顆。三、案經辛○○訴由台北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告之父丙○○雖以被告罹患精神分裂症以心神喪失為由聲 請停止審判，並提出由邁進醫院朱成雄醫師出具之診斷證明 書為證（本院卷第一七二頁），而上訴人即被告乙○○於本 院審理時對於本院告知及訊問之事項亦均未予反應，沈默以 對。惟本院就被告目前之精神狀態囑託台北市立療養院（嗣 改制為台北市立聯合醫院松德院區）鑑定結果，結論為「⒈ ... 上述現象顯示，周員當日具備充分之注意力、定向力、 語言理解／表達能力、抽象思考能力，且自我情緒／行為控 制力良好，亦無徵象顯示其知覺正確度遭干擾；總體而言， 並無理由認為周員呈現精神障礙（精神耗弱或心神喪失）。 ⒉周員於會談時，對於鑑定者所詢問之簡易問題，屢屢以『 搖頭』或稱『不知道』之方式回應，或以明顯錯誤之答案作 答（例如：2加3等於『23』、國旗有『兩種』顏色）。然其
表現與重大精神病所可能導致之認知功能下降現象並不相符 －縱係罹患『精神分裂症』多年、治療效果不佳、認知功能 已明顯下降之患者，對於『10減3等於多少？』、『現在我 國的總統是誰？』、『雞有幾隻腳？』等簡易心算、常識問 題，通常亦可為迅速、正確之回答；因此，本院認為周員於 鑑定時曾刻意作偽。」，有該院出具之精神鑑定報告書可稽 （本院卷第二四二頁至第二四九頁）；另該院九十四年六月 十四日北市松醫字第09432003700號函亦明確陳稱「周員目 前之精神狀態未達心神喪施之程度。」（本院卷第二五九頁 ）。而邁進醫院朱成雄醫師出具之診斷證明書雖記載被告「 病發時已達心神喪失狀況」等語，然朱成雄醫師並未具備精 神科專科醫師資格，有行政院衛生署書函可按（本院卷第二 五六頁），相衡之下，朱成雄醫師出具之診斷證明書自不足 資為被告目前已達心神喪失程度之證明。而依前開鑑定結果 ，被告目前之精神狀態既未達心神喪施之程度，自與應停止 審判之要件不符。另被告於精神鑑定時有刻意作偽情形，則 其於本院審判期日時之沈默以對，其真實情形存疑，自屬拒 絕陳述，而被告選任有辯護人為其辯護，對其實質上之訴訟 防禦權無礙，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。二、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九 十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終 結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程 序，其效力不受影響。」。九十二年一月十四日修正、同年 二月六日公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案 則於九十一年十月二十四日繫屬於第一審法院，並經原審法 院於九十二年五月一日為第一審判決，依前揭規定，於刑事 訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據資料，已依法定程 序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。
三、上訴人即被告乙○○於本院審理時並未陳述，據其在原審中 所為之陳述，除否認事前知悉共犯丁○○、趙志國攜帶槍械 外，對其餘犯罪事實經過均坦承不諱。惟查：⑴前揭犯罪事 實經過，業據被告乙○○於警訊、偵查、原審法院羈押訊問 、及原審法院審理時迭次自白不諱，核與同案被告丁○○、 戊○○分別於警訊及偵查中供述之情節大致相符，復與被害 人辛○○、鄭淑滿指證之被害情節相互吻合，並有警方在同 案被告戊○○住處搜索查扣之前開改造手槍及子彈可稽。而 扣案之上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，認其中二枝手槍（槍枝管制編號000000000000、000000 00000）均係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具
手槍換裝土造金屬槍管、土造金屬撞針及土造金屬槍機改造 而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力；子彈五十一 顆，其中四十九顆，認均係土造子彈，經採樣十六顆試射， 均可擊發，認均具有殺傷力；另二顆係口徑０．三二吋制式 子彈，認均具殺傷力。有該局九十一年九月九日刑鑑字第Ｚ 000000000號槍彈鑑定書可憑（偵字第一六四七一 號卷第四十八頁至第五十八頁）。堪認被告與同案被告丁○ ○、戊○○之前開供述均具備任意性，且確與事實相符。又 被告等所攜帶持有之槍彈，均係具有殺傷力之違禁物，棒球 鋁棒質地堅硬，且被告持之輕易擊破汽車玻璃，客觀上亦具 有危險性可供凶器使用，自均屬凶器無疑。⑵被告嗣後雖辯 稱其事前不知趙志國、丁○○持有槍械云云。然查被告於案 發當日係與趙志國、丁○○會合後，分別攜帶槍械及鋁棒駕 車前往上述地點埋伏守候，強盜之時又係由趙志國、丁○○ 分別持槍脅迫指向被害人，再由被告持鋁棒擊破汽車車窗後 強取金飾，得手後離去時丁○○復不慎擊發乙槍，似此情節 ，則被告於犯案過程中，係明知趙志國、丁○○持有槍彈， 並與趙志國、丁○○持有槍彈犯案等所為，有共同之犯意聯 絡，已極為灼然。至於被告事前雖未參與謀議，對於趙志國 、戊○○、丁○○等人原先如何合資購買槍彈作為犯案工具 ，及如何謀議計畫強盜部分並不知情，然對其實際參與犯案 過程中與共犯趙志國、丁○○二人持有前開槍彈部分之犯行 有共同之犯意聯絡乙節，自無影響。而同案被告丁○○於偵 查中供述：伊係於五月一日當天打電話找被告乙○○一起去 現場，被告乙○○事前真的不知道等語（偵字第一六四七一 號卷第三十七頁），顯然僅係指被告事前未曾參與謀議強盜 計畫及購買槍彈等而言，與被告於案發當日實際參與之犯行 無關；另共同被告戊○○雖於偵查中供稱：被告周志有去現 場，但他不知道有槍，所以他只帶棒球棒去等語（偵字第一 六四七一號卷第三十八頁），於原審中陳稱：「乙○○我不 認識，我根據丁○○所述，乙○○並不知道他們有帶槍」等 語（原審二卷第四十頁），然戊○○在案發前並未與被告乙 ○○接觸，且戊○○亦未實際參與前開強盜行為，對當時之 情形並不知悉，其所述又係得自於丁○○之傳聞，且與案發 當時被告確實目睹趙志國、丁○○持用槍彈仍共同參與實施 犯罪之情形不符；自均不足資為有利於被告之論據。⑶告訴 人辛○○於本院雖指稱其遭強盜之金飾約一千兩等語（本院 卷第一０七頁），然查告訴人辛○○在警訊中供稱金飾數量 未清點（九十一年度他字第一００一號卷第十六頁），於本 院亦供稱：沒有證明資料，係依經驗大約估算等語（本院卷
第一０七頁），則告訴人辛○○事後指稱遭強盜之金飾約一 千兩部分，亦無補強證據足以證明與事實相符，不足採信。 ⑷綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。四、被告實施前開強盜行為時，有刑法第三百二十一條第一項第 三、四款，結夥三人以上，攜帶兇器之加重情形，核其所為 係犯修正前刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，及修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項 之罪。被告行為後，刑法於九十一年一月三十日修正公布， 並於同年二月一日生效，其所犯刑法第三百三十條之罪，其 法定刑由「五年以上十二年以下有期徒刑」修正為「七年以 上有期徒刑」，經比較新舊法之規定，以修正前之規定對被 告有利，依刑法第二條第一項後段之規定，自應適用修正前 刑法第三百三十條第一項規定處斷。另公訴人認被告持有改 造手槍部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四 項之持有改造模型槍罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，起訴 法條應予變更。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例亦於 九十四年一月二十六日修正公布，將第十一條刪除，並將有 關該條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲之處罰規定併入第八條處罰，依修正前 規定，被告持有改造手槍部分係犯第十一條第四項之罪，處 一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金 ，依修正後規定，則係犯第八條第四項之罪，處三年以上十 年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，相比較之 下，自以適用修正前之規定處斷有利於被告。被告以一行為 同時持有前開具殺傷力之槍、彈，應依想像競合犯規定，從 較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處 斷。被告所犯前開加重強盜罪及持有改造手槍罪間，有方法 行為與目的行為之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五 條之規定，從較重之加重強盜罪處斷。至於被告等強盜時， 同時對辛○○及其妻鄭淑滿實施強暴、脅迫行為，仍屬單純 一罪。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院七十七年台 上字第二一三五號判例），被告與戊○○、趙志國、丁○○ 間就上開犯行，有自己共同犯罪之意思聯絡，而推由被告等 實施犯罪構成要件之行為，且被告與戊○○間雖無直接之聯 絡，仍均屬共同正犯。又被告乙○○於案發前即患有精神分 裂症，曾多次就診，有邁進綜合診所之診斷證明書及病歷摘 要表可參；另經原審法院行政院退除役官兵輔導委員會台北 榮民總醫院就被告行為時精神狀態鑑定結果，為「㈠根據周 員及其家人於鑑定當時之陳述內容、病例摘要及心理測驗等
資料之綜合判斷顯示周員為精神分裂症之病人。病歷摘要記 載事發當時前二個多月，周員出現失眠、注意力不佳、幻想 、關係妄想、衝動行為而接受治療，診斷為精神分裂症。其 後陸續接受治療中，其情緒、判斷力及衝動控制力有下降之 情形。但案發後被告乙○○在警訊及法庭起訴書供詞上與在 醫院受鑑定時的說法有明顯差異；根據據筆錄記載顯示，當 時之行為明顯為自發行為並未受到脅迫或受明顯精神狀況所 影響，與其在接受鑑定時所敘述之對搶劫行為皆不知情有明 顯不同。而前後敘述最後所分得贓款數目及處理方式也有極 大差異。周員雖為精神分裂患者，但在可信的警訊及法庭訊 的供詞上，被告乙○○所敘述犯案經過並非直接由於明顯幻 覺妄想或意識混亂的狀態而引起，所以案發當時心神狀態未 達到心神喪失之程度。但是由於周員在案發前已有約七年之 精神分裂症病史，且案發前尚有精神症狀。長期以來，認知 功能及現實感已有明顯障礙，有可能導致其判斷能力下降， 因而在受朋友影響下，出現結夥強盜之行為，案發當時之精 神狀況或許已達精神耗弱之程度。㈡評估後，周員（原鑑定 報告誤載為「湯員」）目前仍有幻聽、妄想及現實感不佳等 症狀，建議有接受持續精神治療之必要。」，有該醫院精神 部於九十二年一月二十七出具之精神狀況鑑定書可稽（原審 一卷第二一一頁至第二一六頁）；被告事後於九十一年十二 月五日前往台北市立療養院就診，亦經診斷為精神分裂症， 並領有精神病中度之身心障礙手冊，有診斷證明書及身心障 礙手冊影本可參（原審二卷第四十五之一、四十六頁）；依 上開診斷證明書、病例摘要、身心障礙手冊、及鑑定結果綜 合以觀，被告案發前已長期罹患精神分裂症，並有發病現象 ，其對於外界事物之知覺理會能力及判斷能力顯較一般正常 人為低，應屬精神耗弱之人，爰依法減輕其刑。五、原判決對被告乙○○予以論科，固非無見。然查被告於犯案 當時確有共同持有改造手槍及子彈之犯行，已如前述，原判 決誤認被告並無前開犯行而不另為無罪之諭知，自有違誤。 ⑵被告係於犯案當日（九十年五月九日）經丁○○邀約會合 時，而基於自己共同犯罪之意思而參與，事前並未參與謀議 ，對於趙志國、戊○○等人事先提供被害人訊息及勘查規劃 作案路線、地點等加重強盜預備犯行部分並未參與，原判決 認此部分亦在被告共同犯意聯絡之內，亦有未合（原判決其 餘關於同案被告戊○○、庚○○認定事實錯誤及適用法則不 當部分，因戊○○、庚○○均已撤回上訴，不在本院審判範 圍，不予贅述）。⑶因精神耗弱而減輕其刑者，應依刑法第 八十七條第二項規定施以監護處分，原判決竟引用刑法第八
十七條第一項作為予以監護處分之依據，且主文僅諭知「於 刑之執行完畢後」施以監護一年，漏未一併諭知於「赦免後 」亦應施以監護，亦屬違誤。被告提起上訴，及辯護人指稱 原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法 維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，另為適 法之諭知。爰審酌被告尚無前科，其行為雖為精神耗弱之人 ，然隨同友人犯案，犯罪手段已嚴重危害社會治安，所得財 務價值不斐，並致被害人受有重大損失，被告於偵、審中坦 承犯行，惟未予被害人成立和解賠償其損害，及其智識程度 、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資 懲儆。又被告因精神耗弱而減輕其刑，經鑑定機關評估後建 議有接受持續精神治療之必要，並依法於刑之執行完畢或赦 免後，令入相當處所，施以監護一年，以資矯治。六、扣案之改造手槍二枝（槍枝管制編號000000000000、000000 00000 號，均含彈匣）、土造子彈三十三顆、制式子彈二顆 ，均屬違禁物，應依法宣告沒收。其餘扣案之土造子彈十六 顆已於鑑驗時試射，已非違禁物；另金屬玩具手槍乙支、玩 具金屬彈匣二個，亦非違禁物，且與被告前開犯行無關；均 不予沒收。另被告犯案時持用之鋁棒乙支，及被告與趙志國 、丁○○犯案時所用之鴨舌帽、口罩、手套等物，並未扣案 ，亦無法證明係被告及共犯所有之物，亦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四、第二百九十九條第一項前段、第三百零五條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、修正前刑法第三百三十條第一項、第二條第一項後段、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第十九條第二項、第八十七條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 26 日 刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 陳憲裕 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。