臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(一)字第616號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 李聖隆律師
上 訴 人
即 被 告 己○○原名游碧蓮
上列上訴人因墮胎等案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第
409號，中華民國89年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署87年度偵字第13136號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○、己○○共同營利加工墮胎及定執行刑部分，均撤銷。
丁○○共同連續意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎，處有期徒刑壹年肆月，扣案附表一編號1至編號44之物均沒收。己○○共同連續意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎，處有期徒刑拾月，扣案附表一編號1至編號44之物均沒收。 事 實
一、丁○○僅有助產士及護士資格，並未取得合法醫師資格，不 得執行醫療業務，竟自民國82年間起，因駐診醫師陸坦、乙 ○○係男性且年事已高，丁○○意圖營利，即自行在台北市 萬華區○○街14之3號1樓惠仁診所，為病患從事性病、婦科 疾病治療或流產手術等醫療行為，擅自執行醫療業務。84年 11 月25日乙○○醫師即未在該處開業，丁○○因恐遭取締 ，乃遷至同址2樓繼續執行醫療業務。復自85年11月間起， 與未具合法醫師資格之己○○，基於營利之意圖，均明知未 具合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，每遇有墮胎之病 患，即基於受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎之犯意聯絡，由 丁○○主其事，聯絡己○○到場擔任助手，從事打針、抬病 人、洗器械等工作，共同為懷胎之婦女墮胎。丁○○並持續 為前往求診之病患治療性病或其他疾病，遇有丁○○外出及 86 年8月1日丁○○因乳癌開刀療病期間，則由己○○替人 看診。診治病人每次收費約新台幣（下同）3、4百元，墮胎 則向懷胎婦女收取對價4千元，己○○分得5百至1千元不等 之代價。期間有「陳小姐」、「文華」、「文莉」、「小倩 」、「蔡秀珊」、「雅雅」「小尤」、「陸小姐」、「珊珊 」、「雅慧」、「高小姐」、「嘉寶」、「陳思思」、「陳 惠仁」、「小莉」、「小由」、「慧芹」、「美雅」、「周 小姐」、「李小姐」、「張小姐」、「阿真」、「宜珍」、 「小陳」、「吳小姐」、「曾小姐」、「趙秀嬌」、「翁寶
雲」等病患，因性病或他病前去求治。嗣至87年8月31日、 同年9 月1日，桃園地方法院檢察署檢察官帶同桃園縣警察 局刑警隊至台北市○○街14之3號2樓丁○○之惠仁診所及同 市○○街14之4號3樓己○○居處搜索，扣得丁○○所有附表 一之物，及己○○所有附表二之物。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告丁○○之辯護人辯稱本件係未經被告同意夜間搜索，扣 押物品無證據能力云云。按依行為時及現行刑事訴訟法第 146 條規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於 夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之 人承諾或有急迫之情形者，不在此限（第1項）」、「於夜 間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄（第2項）」。本件 檢察官張紹斌會同桃園縣警察局刑事組警員，於87年8月31 日夜間23時50分至同年9月1日凌晨1時50分，搜索台北市○ ○街14之3號2樓惠仁診所及同年7月1日0時0分至2時10分許 搜索同市○○街14之4號3樓己○○居處，有搜索扣押證明筆 錄在卷可稽（87年度偵字第13136號卷─以下簡稱13136號卷 ，第14頁、第16頁）。據證人即會同檢察官搜索之員警甲○ ○證稱：本案係戊○○案件衍生出來之案件，當天其等為等 病患來就診，與檢察官在現場守候埋伏約2個小時，見有人 進入惠仁診所，才進入搜索，當時即看到被告丁○○，1名 女子正就診，正在注射針筒，針頭還插在看診的人身上，現 場設有就診器材，當時檢察官有詢問被告丁○○在做什麼， 因為其等係轄區外之搜索，無法將該病患帶至桃園訊問等語 （本院94年8月2日審判筆錄）。被告丁○○亦坦承當晚有1 男1 女進來其2樓，該名女子稱其懷孕3個多月，要做墮胎手 術等語（本院94年8月2日審判筆錄），顯見警員甲○○所述 非虛。衡以被告丁○○之診所係在華西街夜市處，從事夜生 活者在該處附近匯集活動，被告丁○○於夜間從事墮胎或其 他婦科治療，與該處特殊之地點及所從事之密醫行為有相當 關聯性，而病患看診時若不立即進入診所調查，待病患離去 ，證據稍縱即逝，是檢察官會同警員於間發現有人進入被告 丁○○之診所，立即於夜間進入該診所內搜索，即有其急迫 性，於進入診所後復發現病患正在接受注射，並進而搜索， 其夜間搜索並無違法。
二、被告丁○○稱87年9月1日之偵查筆錄，因偵訊人員表示如果 不承認，就要關到承認為止，要其在檢察官處亦要為相同之
陳述，其因心理恐懼、身體不適，陳述非基於自由意識，該 日之陳述無證據能力云云。經查被告丁○○係高中畢業，當 時年紀業已48歲，有相當之智識程度及社會閱歷，未曾主張 警員對其刑求，而當時被告丁○○亦尚未遭羈押，自不可能 因恐一直遭羈押而於警訊自白犯罪，證人員警甲○○證述並 未對被告有非法取供情事（本院94年8月2日審判筆錄），而 本件搜索時檢察官亦在場見聞，員警洵無必要對被告丁○○ 非法取供；又被告丁○○警詢筆錄製作時間，係87年9月1日 上午11時15分，係於夜間搜索後經過一段時間之休息，才製 作之筆錄，並非對被告丁○○疲勞訊問，嗣檢察官對被告丁 ○○製作第1次偵訊筆錄，係於87年9月1日下午18時55分， 已是警詢後數小時，被告丁○○於檢察偵訊時欲如何陳述， 有足夠時間思慮，其仍於檢察處陳稱：於87年9月1日凌晨零 時許，於警方查獲地（即台北市○○街14之3號2樓）剛幫病 人診療，因病人表示懷孕3個多月，其摸她肚子發現沒有等 語（131 36號卷第50頁背面），是被告丁○○陳述遭警恐嚇 致為警偵訊之陳述云云，不足採信，被告丁○○87年9月1日 之警、偵訊筆錄應有證據能力。
三、被告己○○辯稱87年9月1日之警詢筆錄，警察未對其刑求， 惟對其誘導，例如警察問其如何墮胎，其當時精神不好隨便 講講云云。惟被告己○○涉嫌違反醫師法、圖利加工墮胎罪 嫌，偵訊時本當詢問被告如何墮胎，及其對價等與犯罪有關 之情節，自難據此指警員誘導；況87年9月1日警詢筆錄被告 己○○就偽造文書部分否認犯罪，有警詢筆錄在卷可稽，如 果員警製作筆錄對被告己○○有強暴、脅迫、利誘或出於其 他不正之方法，豈會被告己○○之警訊筆錄會承認墮胎犯行 ，否認販嬰犯行；又被告丁○○警詢筆錄之製作時間，係87 年9月1日上午11時15分至50分，係於夜間搜索後經過一段時 間之休息，才製作之筆錄，並非對被告己○○疲勞訊問；況 本件違反醫師法之案件，係檢察官在場指揮警察搜索，檢察 官掌握案情，警員洵無必要再對被告己○○非法取供，是被 告己○○前開辯解，並無可取，其87年9月1日警、偵訊筆錄 有證據能力。
四、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響。」經查，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法 ，業於同年9月1日施行，而本案係於88年4月1日即修正刑事 訴訟法施行前繫屬於第一審法院，此有第一審法院收文章蓋
於台灣桃園地方法院檢察署88年4月1日桃檢茂義字第12494 號送審函可稽（88年度訴字第409號卷─以下簡稱409號卷， 第1頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正 刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程 序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案證人戊○○ 於警局訊問、檢察官偵查及第一審之供述，業經原審依法定 程序提示筆錄並告以要旨，令上訴人即被告丁○○、己○○ 辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，自有證 據能力（參照最高法院93年度台上字第5894號判決）。五、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第15 9條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2 項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為 證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定 之一。經查本案被告丁○○、己○○、檢察官、辯護人於本 院94年7月12日審判程序，均未就其餘所調查之證據主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院94年7 月 12日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案其餘 經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告丁○○矢口否認違反醫師法及圖利加工墮胎犯行， 辯稱：華西街14之3號2樓，係其養病處所，於警詢時所稱向 墮胎婦女收取4千元，係惠仁診所醫師陸坦收取之費用；扣 案之所謂墮胎用醫療儀器及藥品一批，其內包含有婦科醫療 器材乙批，而該等器材係乙○○醫師所有，係先前陸坦醫師 離開之後，將所有之醫療器器械留給乙○○，且墮胎之器械 有瑕疵，另外扣案藥品均已過期，檢驗報告單係鄰居來請教 其護理問題云云。訊據被告己○○矢口否認有違反醫師法、 圖利加工墮胎之犯行，辯稱：其學歷不高，不會打針，只負 責打掃，在偵查中之陳述，因精神不好隨便講講，其在85年 11月間向被告丁○○分租房間，85年11月至86年11月間其擔 任全職保姆，有小孩父親陳信宏可以作證云云。二、經查：
１、被告丁○○稱：於87年9月1日凌晨零時許，於警方查獲地（ 即台北市○○街14之3號2樓）剛幫病人診療，因病人表示懷 孕3個多月，其摸她肚子發現沒有。自82年起在住處1樓從事 醫療行為，當時有馬醫師及陸醫師，因他們是男醫生且年紀 大，故大部分由其看診，後來沒有醫生怕被取締，才搬到2
樓，還是由其看診，遇有流產手術，其請被告己○○過來幫 忙，被告己○○係從85年才開始看。在其替病人做墮胎手術 時，被告己○○在旁幫忙，每日平均看診約3名病患，墮胎 病患每位收取4千元，每墮胎1名即給被告己○○5百元至1千 元，非流產門診收費約3、4百元。查扣到的東西均係其所有 ，出生證明係其以前服務之八仙診所留下來的，其餘的東西 都是診療或墮胎時會用到，其與被告己○○均無醫師執照， 其不在時均是被告己○○看診，86年8月1日其因乳癌在台北 市立中興醫院動手術，開刀期間係由被告己○○替人看診， 並替病患做墮胎手術及注射等語（13136號卷第7頁背面至第 9頁、第50頁背面至第51頁背面）。另被告己○○亦稱：87 年8 月31日23時50分許在台北市○○街14之4號3樓被警查獲 ，從85年11月間起被告丁○○要幫婦女墮胎時，即叫其到惠 仁診所幫忙打針、抬病人、洗器械，從85年11月起至少有10 個以上，每個病人被告丁○○給其5百元至1千元不等之代價 ，其沒有醫師、助產士或護士之執照等語（13136號卷第3頁 背面至第4頁背面、第46頁至第47頁背面），互核被告2人之 供述相合，被告己○○選任辯護人胡世斌於偵查中亦具狀稱 ：本案被告游碧蓮因戊○○販嬰案件涉及仲介，於87年9月1 日遭鈞長收押禁見，至今已一個多月，本辯護人87年10月7 日接見被告，據其告稱：「所涉案事實先後於警訊、偵調各 庭供承不諱．．．」，被告顯無串供之虞，本案涉案主嫌犯 戊○○及丁○○先後均獲鈞長交保，被告為從犯未予交保有 欠公允．．．等語，有聲請狀附可考（13136號卷第77頁背 面），可見被告己○○於警偵訊所述，係據實陳述；又據證 人戊○○證稱：其知被告丁○○、己○○2人在華西街14之2 號用惠仁診所之名義做密醫，因約4年前惠仁診所之男醫生 即不做，有病人從該處轉過來，對其表示在該處給2位女醫 師看不好，而到其經營之崇愛婦產科來求診，其才確定其2 人在做密醫等語（13136號卷第44頁背面、第45頁）；再參 台北市萬華區衛生所92年11月26日北市萬衛三字第09260758 400號函稱：乙○○醫師於83年9月17日至84年11月25日在本 區申請設立惠仁診所（附本審更（一）卷），核與被告丁○ ○所稱後來沒有醫生怕被取締，才搬到2樓等情，及證人戊 ○○所稱約惠仁診男醫生不做，有病人表示給2位女醫師看 不好等語，互核相合，顯見被告丁○○、己○○上開自白實 在，堪以採信。
２、87年8月31日、同年9月1日，桃園地方法院檢察署檢察官帶 同桃園縣警察局刑警隊，於台北市○○街14之3號2樓被告丁 ○○之惠仁診所，扣得附表一之物品，被告丁○○坦承扣案
物皆係其個人所有，都是診療或墮胎時會用到等語（13136 號卷第8頁、第51頁背面），而扣案之墮胎用吸引器等物， 與被告丁○○、己○○自白有共同為婦女作墮胎手術相合。 雖被告丁○○辯稱該等器械均係乙○○醫師所有，係先前陸 坦醫師離開之後，將所有之醫療器器械留給乙○○云云。惟 據證人乙○○醫生證稱其經朋友介紹認識被告丁○○，因丁 ○○在華西街14號有房子住在3樓，被告丁○○有護士執照 、其有醫師執照，其2人乃決定開業，即是惠仁診所當時未 預定看婦產科，客人來看什麼病就看什麼病，因那邊有風化 區有公娼，常有小姐感冒、陰道發炎等疾病來看病，開業之 時間即是開業執照上之開業時間，因生意不好，賺錢不夠開 支，其即撤掉惠仁診所之牌照，搬到台北市○○路242巷53 號1號2樓開設「申一診所」，10幾年未遷移，87年被檢察官 查扣之東西係其所買，其離開後東西均放在那邊云云，承上 證人乙○○稱扣案物係其所買，與被告丁○○供述係陸坦醫 師留給乙○○醫師，2人所述即相迴異，且證人乙○○醫師 離開惠仁診所係另行開設「申一診所」，並非停業，如醫療 器械、藥品係其所有，豈有不攜走，反令被告丁○○就其租 賃之房間，另闢一間存放之理，實不合理，是證人乙○○之 證言，自無足採。況被告丁○○復稱乙○○醫師因為年紀大 了，看一般科，沒有看婦產科等語（本院94年8月23審判筆 錄），則乙○○醫師自不會有墮胎吸引器、陰道擴張器、子 宮頸單鉤等器具，是扣案之物應係被告丁○○所有，被告丁 ○○辯稱係乙○○醫師所有，不足採信。扣案附表一編號19 之插電吸引器塑膠管斷成3截，雖已損壞，然被告丁○○犯 罪時間長達數年，又扣案時日已久，而被告丁○○既承認扣 案物墮胎時會用到，則機具嗣損壞不堪用而放置未用並經扣 案，仍應認係本件供犯罪之物，併此敘明。
３、依據扣案之信安醫事檢驗所檢驗報告單，有「陳小姐」、「 文華」、「文莉」、「小倩」、「蔡秀珊」、「雅雅」「小 尤」、「陸小姐」、「珊珊」、「雅慧」、「高小姐」、「 嘉寶」、「陳思思」、「陳惠仁」、「小莉」、「小由」、 「慧芹」、「美雅」、「周小姐」、「李小姐」、「張小姐 」、「阿真」、「宜珍」、「小陳」、「吳小姐」、「曾小 姐」、「趙秀嬌」、「翁寶雲」等病患，因性病或他病前去 求治。又依檢驗報告單之記載，介紹醫院係載明惠仁診所， 時間係85年1月3日起至87年7月17日止，有檢驗證明單扣案 可稽，而自84年11月25日起，乙○○醫師即未在惠仁診所看 診，有台北市萬華區衛生所92年11月26日北市萬衛三字第 09260758400號函（附本審更（一）卷）可稽，在該段期間
，惠仁診所並無醫師駐院看診，豈會有惠仁診所介紹之檢驗 報告單？如果惠仁診所僅係介紹病患前去檢驗，則檢驗報告 單不可能回流至惠仁診所，顯見檢驗報告書上之人員係在惠 仁診所就診，先取檢體送至信安檢驗所檢驗後，持檢驗報告 單回惠仁診所求醫，否則被告丁○○如何取得各該檢驗報告 單。況且扣案檢驗報告單中，「嘉寶」、「文莉」、「珊珊 」者，更有多份不同日期之檢驗報告單，該等人員均非僅一 次前往惠仁診所就醫。再觀扣案檢驗報告單之內容，大部分 係關於淋病、菜花、梅毒、疱疹、披衣茵、愛滋病等有關性 病之檢驗報告，其他少數係關Ｂ型肝炎之檢驗報告，顯見被 告丁○○、己○○看診係以性病為主，亦與診所設在華西街 之特殊環境有密切之關連。另參諸病患主要疾病係性病，病 人基於隱私及名譽，未出示真名，實乃人情之常，而被告等 從事密醫行為，當不會製作病歷資料存底，是病患之姓名、 住址即無從查考。況由被告丁○○被查獲當時，即87年9月1 日凌晨零時許，正幫病人診療，業經被告丁○○供承在卷（ 1313 6號卷第50頁背面），並據證人甲○○證稱：本案係戊 ○○案件衍生出來之案件，當天其等為等病患來就診，與檢 察官在現場守候埋伏約2個小時，見有人進入惠仁診所，才 進入搜索，當時即看到被告丁○○，1名女子正就診，正在 注射針筒，針頭還插在看診的人身上，現場設有就診器材， 當時檢察官有詢問被告丁○○在做什麼等語（本院94年8月2 日審判筆錄）。顯見被告等確有為上述之醫療行為。４、被告丁○○辯稱扣案之檢驗報告單係鄰居拿來向其請教護理 問題，扣案之藥品均係馬醫師留下，已過期要報廢之藥品云 云。惟被告丁○○之鄰居如係持檢驗報告單向其請教問題， 則請教完畢即應取回檢驗報告單，何以數10人之檢驗報告單 均放置於被告丁○○處，其中「嘉寶」、「文莉」、「珊珊 」不同日期之檢驗報告單，更同時放於被告丁○○處，實違 常情。又扣案之藥品，除附表編號55之針劑被告稱係其因作 放射線治療使用，附表一編號56、57之維他命係其個人服用 之外（本院94年8月23日審判筆錄），其餘多種扣案藥品， 除未載明有效期限者外，其他之藥品於乙○○醫師離開即84 年11月25日之後，仍在有效期限內者，如附表一編號21、22 、23、24、25、27、28、31、32、34、35、36，其中更有期 限長達至90年者，如附表一編號23、28、35，是被告丁○○ 辯稱藥品均已過期要報廢云云，洵不足採。
５、被告己○○辯稱85年11月至86年11月間其擔任全職保姆，有 小孩父親陳信宏可以作證，並提出87年1月至同年12月於味 全食品股份有限公司（以下簡稱味全公司）之扣繳憑單，證
明其未有墮胎或密醫之犯行云云。證人陳信宏固證稱：85年 11月至86年11月間，曾請被告己○○任24小時保姆等語（90 年上訴字第1329號卷─以下簡稱上訴卷，卷 (二）第34頁） ，然被告己○○於警詢及偵查中，均未曾為該等抗辯，竟於 本院前審訊問時始聲請訊問證人陳信宏，實屬違常；且被告 己○○供稱係於台北市○○街14之4號3樓住處帶小孩，其住 處即在被告丁○○開設之惠仁診所（台北市○○街14之3號2 樓）之隔壁，其至被告丁○○之診所輕而易舉，核與被告己 ○○供述之從85年11月間起，被告丁○○要幫婦女墮胎時， 即叫其到惠仁診所幫忙打針、抬病人、洗器械等情，衡諸被 告2人緊鄰而居，被告己○○帶小孩應被告丁○○之約前去 幫忙，實可併行不悖，是被告辯稱85年11月至86年11月間其 擔任全職保姆云云，尚不足為被告有利之認定。又被告己○ ○自87年9月1日起，因另涉偽造文書罪，經檢察官聲請法院 羈押，縱其該年之前曾於味全公司上班，因其非全職在被告 丁○○之診所工作，洵無解於其於上班以外時間，應被告丁 ○○之邀，前去幫忙墮胎或應診。是被告己○○辯稱替人帶 小孩及在味全公司任職云云，尚不足為有利被告之證明。另 證人即信安醫事檢驗所丙○○（業於93年9月9日死亡）雖證 稱﹕其曾為惠仁診所檢驗，曾見被告丁○○送過檢體，有時 其會親自送回，未見過被告己○○在診所幫被告丁○○的忙 等語（上訴卷 (二)第35頁、第36頁）。然被告己○○並非 全日在診所內，已如前述，證人丙○○偶至惠仁診所，縱未 見被告己○○，亦合常情，且被告丙○○僅至診所遞送檢驗 報告，衡情不至逗留過久，亦不致對診所內何人看診多加注 意，因之證人丙○○之上開證詞，尚不能為有利被告己○○ 之認定。
６、綜上所述，被告己○○、丁○○之上述犯行，事證明確，均 堪認定，應依法論科。
三、婦產科醫院使用吸引器將胎兒吸出之手術，係屬醫療行為， 須由醫師親自執行，輔助人員不得為之，有行政院衛生署66 年4月14日衛署醫字第146485號函可參（上訴卷卷 (一)第29 3頁）。被告丁○○、己○○未具合法醫師資格，擅自執行 醫療業務，並意圖營利，受懷胎婦女囑託使之墮胎，所為係 犯81年修正之醫師法第28條第1項前段、刑法第290條第1項 之罪。被告丁○○之犯罪時間為自82年至87年9月1日凌晨， 被告己○○之犯罪時間為自85年11月間起87年9月1日被查獲 前某時止，兩人犯罪重疊時間，就所犯違反醫師法及意圖營 利加工墮胎罪，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告 行為後，醫師法第28條業於91年1月16日修正公布施行，同
年月18日生效，修正前該條第1項規定之法定刑為1年以上3 年以下有期徒刑，得併科新台幣3萬元以上15萬元以下罰金 ；修正後該條第1項之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，就最低度刑 言，雖以新法規定較有利於被告，然最高度刑，則由原來之 3年提高為5年，併科罰金之數額亦大幅提高，綜合比較新舊 法之規定，應以舊法之規定有利於被告，被告等違反醫師法 部分自應適用修正前醫師法第28條之規定處斷。被告丁○○ 、己○○多次意圖營利加工墮胎，時間緊接，構成要件相同 ，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，並依法 加重其刑。又被告丁○○、己○○意圖營利加工墮胎，同時 違反醫師法，均係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應 從重各論圖利加工墮胎罪。起訴書起訴被告己○○自82年某 日起與被告丁○○基於犯意聯絡，為違反醫師法及墮胎之犯 行，惟查被告己○○僅自85年11月間起，與被告丁○○，未 具合法醫師資格，共同為懷胎之婦女墮胎，或於被告丁○○ 外出及乳癌開刀期間為病人看診，業據被告丁○○供明在卷 ，俱如前述，是自82年某日起至年10月止，被告己○○並無 違反醫師法或圖利加工墮胎之行為，就此部分本應為無罪之 諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪之犯罪事實有裁判上一 罪之關係，爰就被告己○○此部分之犯行，不另為無罪之諭 知。
四、原審以被告丁○○、己○○事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟 (1)原審判決後，醫師法第28條有前述修正情形， 原審未及比較適用；(2)原審諭知沒收婦科用手術器具2箱， 未詳列其內具體之物件，籠統陳述係婦科用手術器具2箱， 稍嫌簡略。被告2人上訴雖無理由，惟原判決既有上開不當 ，自應由本院將原判決該部分及定執行刑部分撤銷改判。審 酌被告丁○○、己○○均未具合法醫師資格，竟圖營利，擅 自執行醫療業務，罔顧他人生命、身體之健康、安全，被告 己○○前與戊○○因違反醫師法、圖利墮胎致黃蓉嬌死亡後 ，不知悔悟，改於被告丁○○之惠仁診所非法執行墮胎等醫 療業務，被告2人犯罪之期間及犯後飾詞卸責等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
五、扣案附表一、二之物品，業經本院勘驗並提示被告告以要旨 或使被告辨認，有本院94年6月8日勘驗筆錄、同年8月2日審 判筆錄、同年8月23日審判筆錄在卷可稽。扣案附表一編號1 至編號44之物，係被告丁○○所有，與被告己○○違反醫師 法第28條第1項前段所用之物，業經被告丁○○供述在卷（ 偵卷第13136號卷第51頁背面），業如前述，爰依修正前之
醫師法第28條第1項規定中段宣告沒收。附表一編號45至54 號之物，經查與被告2人本件犯行無關，爰不諭知沒收。又 附表一編號55之物，被告丁○○供述係其作放射線治療所用 之物，編號56、57之維他命被告丁○○供述係其個人服用之 藥物（本院94年8月23日審判筆錄），均與本件犯罪無關， 爰不諭知沒收。扣案附表二被告己○○之物，其中編號1之 物被告己○○初稱係自己要用之藥物等語（13136號卷第4頁 ），嗣改稱不是其所用之物，不知其用途等語（本院94年8 月2日審判筆錄），惟無法證明與本件被告2人犯行有關，爰 不為沒收之諭知。又附表二編號2至6之物品，皆與本案被告 2 人之犯罪無關，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、81年7月29日修正之醫師法第28條第1項前段、刑法第2條第1項但書、第28條、第56條、第290條第1項、第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 曾德水 法 官 江國華 法 官 杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
81年7月29日修正之醫師法第28條第1項前段、刑法第290條第1項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰刑法第290條第1項
(意圖營利加工墮胎罪)
意圖營利，而犯前條第 1 項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
附表一：被告丁○○扣押之物品：
┌────┬──────────┬─────────────┬─────────┐
│編 號 │物 品 名 稱 │數 量 │備 註│
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 1 │大鑷子 │ 壹拾伍支 │放置於大器械盒內 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 2 │小鑷子 │ 壹支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 3 │止血鉗 │ 貳支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 4 │壓舌板 │ 壹支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 5 │陰道擴張器 │ 陸個 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 6 │勾避孕器器具 │ 壹支 │放置於小器械盒內 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 7 │手術時磨刀器具 │ 壹支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 8 │子宮頸擴張器 │ 壹拾壹支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 9 │吸引器 │ 肆支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 10 │鑷子 │ 肆支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 11 │刮匙 │ 參支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 12 │子宮頸單鉤 │ 貳支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 13 │剪刀夾 │ 貳支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 14 │陰道擴張器 │ 壹支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 15 │剪刀 │ 壹支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 16 │直的止血鉗 │ 壹支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 17 │彎的止血鉗 │ 陸支 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 18 │彎盆 │ 貳個 │同上 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 19 │插電吸引器 │ 壹台 │塑膠管斷成3節 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 20 │針筒 │ 壹拾陸 │大針筒14支，小針筒│
│ │ │ │2支，均未開封 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 21 │針頭 │ 貳拾捌支 │均未開封，外包裝記│
│ │ │ │載有效期限2002年7 │
│ │ │ │月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 22 │藥名「鹽酸四環素」 │ 壹瓶 │有效期間84年6月1日│
│ │ │ │到88年6月1日 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 23 │藥名「阿西他米諾」 │ 同上 │有效期間至90年8月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 24 │藥名「濕敏健」 │ 同上 │有效期間至86年3月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 25 │藥名「先泰腸榮」 │ 同上 │85年11月30日製造，│
│ │ │ │有效期間到87年11月│
│ │ │ │30 日 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 26 │藥名「寧司泰定膠囊」│ 同上 │抗黴菌，有效期限至│
│ │ │ │85 年8月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 27 │藥名「安默黴素」 │ 同上 │有效期限至89年3月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 28 │藥名「家舒康定」 │ 同上 │有效期限至90年1月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 29 │藥名「康胃錠」 │ 同上 │有效期限至85年5月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 30 │藥名「抑炎源糖衣錠」│ 同上 │未有日期 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 31 │藥名「克僂強片」 │ 同上 │治療皮膚過敏，有效│
│ │ │ │期限至87年12月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 32 │藥名「克僂強片」 │ 同上 │有效期限至88年9月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 33 │藥名「蘋果酸氯芬尼拉│ 同上 │治療濕疹、藥物疹 │
│ │明錠」 │ │未載有效期限 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 34 │藥名ＫＡＴＡＳＥ（日│ 同上 │治療虛弱體質、妊產│
│ │拼音的藥） │ │婦使用，有效期限至│
│ │ │ │87年8月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 35 │藥名「美特錠」 │ 同上 │陰道炎、白帶使用，│
│ │ │ │有效期限至90年7月 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 36 │藥名「解痰除錠」 │ 同上 │製造日期88年9月19 │
│ │ │ │、有效日期89年9月 │
│ │ │ │18日 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 37 │藥名「諧華洛錠」 │ 同上 │治療內耳障害，無日│
│ │ │ │期記載 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 38 │藥名「達多幫錠」 │ 同上 │治療膀胱神經控制不│
│ │ │ │適，所伴隨排尿症狀│
│ │ │ │無相關日期記載 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 39 │藥名「苯巴比特魯錠」│ 同上 │無日期記載 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 40 │藥名「西華黴素」 │ 壹拾瓶 │葡萄球菌、鍊球菌、│
│ │ │ │肺炎雙球菌等症狀、│
│ │ │ │有效期限至87年1月2│
│ │ │ │日 │
├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 41 │藥名「次沒食子酸」 │ 壹瓶 │沒標示日期 │