臺灣苗栗地方法院刑事判決 94年度訴字第249號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號在押）
選任辯護人 徐正安律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第
1441號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之仿COLT廠CALIBER25 型半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。被訴殺人未遂（經本院審理結果認係傷害）部分公訴不受理。 事 實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、賭博、竊盜等 前科，最近1 次於民國91年間，因竊盜及違反毒品危害防制 條例案件，經本院分別判處有期徒刑7 月、8 月確定，於93 年8 月31日接續執行完畢，猶不知悔改。甲○○明知可發射 子彈具有殺傷力之槍枝，及可供該槍枝使用具有殺傷力之子 彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主 管機關許可，均不得寄藏，竟於91年間，在苗栗縣頭份鎮某 處，受成年友人江羅明（已死亡）之委託，而接受由江羅明 所交付之具殺傷力之仿COLT廠CALIBER25 型半自動手槍製造 之改造玩具手槍1 枝（含彈匣1 個），及具有殺傷力之改造 子彈2 顆，甲○○遂將之藏放在苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○ ○○路201 號住處樓頂，未經許可而予以寄藏。於94年4 月 8 日，因債務糾紛與乙○○發生爭執，遂持上開槍枝傷害乙 ○○（此部分業據乙○○撤回告訴，詳如後述），嗣經警調 查後發覺甲○○涉案，甲○○始於同年月26日，因自覺難逃 法網，持上開槍枝及子彈1 顆（另1 顆因射擊傷害乙○○而 用盡，僅剩彈頭1 個）向警察投案，因而查獲上情。二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時坦承不諱 ，被告持槍射擊證人乙○○使之受傷，並遺留彈頭1 顆在乙 ○○體內，經醫生治療後取出乙節，亦經證人乙○○證述在 卷，並有改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、改造子彈1 顆及射
擊後之彈頭1 個扣案可資佐證。又扣案之槍彈及彈頭，經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑改造手槍 （槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，認係由仿COLT廠CA LI BER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改 造而成之改造手槍1 枝，機械性能良好，可供擊發適用子彈 ，認具殺傷力。二、送鑑子彈1 顆，認係玩具金屬彈殼加裝 直徑約5. 5mm之金屬彈頭改造而成之改造子彈，經試射，可 擊發，認具殺傷力。送鑑擊發後彈頭1 顆，認係直徑約5.3m m 之金屬彈頭」等情，有該局94年5 月9 日刑鑑字第094006 6823號槍彈鑑定書1 份在卷可稽。此外，復有照片11幀在卷 足憑。綜上，被告之自白顯與事實相符，本件事證明確，被 告犯行堪以認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條 例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、 運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許 可寄藏前開改造手槍及改造子彈，分別係屬同條例第4 條第 1 項第1 款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項 第2 款之彈藥。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪、第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持 有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之 持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代 為保管，受託保管之人於事理本質上當然持有該標的物，故 保管本身即為寄藏概念之核心，其因保管本身所為之持有， 即為寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字 第3400號判例、89年度台上字第6165號判決意旨參照）。是 被告受案外人江羅明委託，代為保管上開槍枝、子彈，因其 寄藏保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，而與單純 持有槍枝、子彈之行為有所不同，依上說明，自應僅就寄藏 行為為包括之評價，不另就其「持有」前開槍枝、子彈之行 為予以論處。公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，尚有未洽 ，惟「寄藏」改造槍枝、子彈與「持有」改造槍枝、子彈， 僅內容不同，所犯法條款項同一，同屬槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項、第12條第4 項之犯行，自毋庸變更起訴法 條，並僅論處寄藏槍枝、子彈罪。又被告以一行為同時寄藏 具殺傷力之改造子彈2 顆，因僅侵害一法益而屬單純一罪， 自應僅以寄藏子彈一罪論。另被告以一行為同時寄藏上開槍 枝、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像
競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之未經許可寄藏 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。被告前有違反麻醉藥 品管理條例、藥事法、賭博、竊盜等前科，最近1 次於91年 間，因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處 有期徒刑7 月、8 月確定，於93年8 月31日接續執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑 執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告值此槍彈氾濫 之際，未經許可寄藏具殺傷力之改造玩具手槍及子彈，且持 以傷害他人，嚴重影響社會治安，及其犯罪動機、手段、生 活狀況、對被害人乙○○所造成之傷害及犯後坦承犯行等一 切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之 折算標準。扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編 號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定宣告沒收。至扣案之子彈1 顆業經試射用盡，及射 擊後之彈頭1 個，均非違禁物，故均不另為沒收之諭知。貳、不另為不受理部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○因積欠乙○○債務及乙○○迭向 其催討而心生不滿，於94年4 月8 日晚上與乙○○相約在苗 栗縣頭份鎮○○路與信義路口之天天來水果行前，被告甲○ ○在與乙○○見面後，又因上揭債務發生爭吵，被告甲○○ 竟基於殺人之犯意，從腰際取出裝有子彈之改造手槍，拉槍 枝滑套後即以手槍抵住乙○○之脖子，並旋即對乙○○之脖 子射擊一槍，致乙○○受有頸部槍傷造成食道破裂及縱膈胸 腔積氣之傷害，經乙○○緊急就醫後接受食道損傷修補及縱 膈腔切開子彈取出手術始未致死，因認被告係涉犯刑法第 271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字 第1300號判例意旨參照）。次按刑第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪與同法第277 條第1 項之傷害罪之區別，應以 有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之 多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為 重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當 時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院90年度台上 字第1281號判決意旨參照）。至於殺人犯意之存否，固係隱 藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之
時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須 以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人 或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據， 例如被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢 輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及其與被害人之 關係、有無宿怨或行為動機等，綜合判斷之，惟不得以推測 或擬制之方法，以為裁判之基礎。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭殺人未遂罪嫌，無非以被告坦 承持槍及最後射擊告訴人乙○○等語、告訴人乙○○於警詢 及偵查中之指訴、扣案之槍彈、診斷證明書、翻拍畫面照片 、勘驗筆錄、通聯紀錄等為其主要論據。訊據被告固不否認 有因債務糾紛與告訴人爭吵、拉扯及當時持槍，告訴人最後 遭被告所持槍枝擊傷等事實，惟堅決否認有殺人未遂之犯行 ，辯稱：當時係因雙方拉扯致槍枝走火才會擊傷乙○○，並 沒有要殺害乙○○之意思等語。是本案所應審究者，乃被告 下手之際係出於殺人、傷害之犯意或係拉扯間失手所致。經 查：
（一）被告因前向告訴人乙○○借錢迄未清償，告訴人屢催未果 ，渠等遂於上揭時、地相約見面，告訴人乃向被告索討新 臺幣（下同）5000元，被告仍未償還，雙方因此爭執並互 相拉扯等情，業據被告自承在卷，核與告訴人乙○○指訴 之情節相符，並有勘驗筆錄、翻拍畫面照片、通聯紀錄可 證，惟此僅足證明被告與告訴人當時係因債務糾紛而有爭 執、拉扯之情節；然彼等認識3 、4 年之久，原係朋友關 係，並無仇恨、糾紛乙節，亦為被告所自承，且為告訴人 所不否認（見偵查卷第41頁），可見被告與告訴人之間並 無任何宿怨或深仇大恨，本件雙方之爭執僅係為了5000元 之債務，衡情並不足以引起被告萌生殺人之犯意；且告訴 人於警詢中亦證稱因與被告認識，所以雖遭被告射擊亦沒 有報案等語（見偵查卷第40頁），可見雙方之前有相當交 情，告訴人主觀上亦認被告不至於因本次債務糾紛而有置 其於死之目的，始未憤而報警，則由被告與告訴人間之關 係及案發時衝突之原因觀之，尚難推論被告於案發時有殺 人之動機。
（二）證人即告訴人乙○○雖於警詢及偵查中證稱：被告從腰際 拿槍，朝其脖子射擊，有心要讓其死等語，惟始終為被告 所否認，且證人乙○○於本院審理時證稱：「（你們有深 仇大恨到他要致你於死嗎？）沒有。」、「（你認為被告 是真的想開槍把你打死？）應該是走火，私底下我跟他也 蠻好的。」、「（為何你之前都說他『指被告』想把你殺
死？）我沒有這樣講。」、「拉扯，結果槍枝走火。」、 「（到底哪一次說的才是真的？）這次講的是真的。」等 語，證人前後證述之內容顯有不一，則其於警詢及偵查中 所述是否屬實已堪存疑；再者，被告對證人乙○○僅開1 槍，且開槍時並未有何恫嚇或不利於證人乙○○之言詞， 槍枝射擊後亦立即離開現場，復未對之毆打等情，亦據證 人乙○○證述在卷，倘若被告有心要置證人乙○○於死地 ，大可朝其頭部、胸部或人體重要部位射擊，甚至再補射 1 槍及對之拳打腳踢，使其無法反擊，然被告並未如此為 之，益見被告並無殺死證人乙○○之意；縱使證人乙○○ 於偵查中證稱被告有要讓其死亡之意思，因為醫生說子彈 若射頸動脈就會沒命等語，此部分僅係其個人主觀上之臆 測，且係事後推論之詞，並無其他積極證據佐證，本件尚 不能單憑告訴人片面猜測，即據以認定被告主觀上有殺人 之犯意。至被告事後與證人乙○○和解是否影響其證詞乙 節，依證人乙○○在偵查中已證稱雙方原即有和解之意願 ，但因並未談成，所以才去警局報案等語（見偵查卷第81 頁），顯見證人乙○○一開始並非認為被告有殺人之行為 ，係因雙方未達成和解，其始向警察報案，並向檢察官表 示被告有殺害之行為，換言之，證人乙○○亦有可能係因 和解未成而表示遭被告持槍射擊殺害，則本件並不能因證 人乙○○已與被告和解，而認其事後之證詞不可採信。（三）再者，告訴人固遭被告持槍射擊，受有頸部槍傷造成之食 道破裂，縱膈腔積氣之傷害，有診斷證明書1 紙在卷可稽 ，訊之被告辯稱係因雙方拉扯所造成等語，此情亦為證人 乙○○所不否認，且於本院審理時證稱：「（他『指被告 』拿了槍之後對準你哪裡？）拉扯，然後不小心對著脖子 ，當時很緊張。」、「（你剛回答檢察官說你應該知道是 槍的話，在這麼近的距離下被告拿槍出來，你會不會搶槍 ？）應該會。」、「（他『指被告』是本來就抵住你的脖 子，還是後來你閃躲的時候才對到你的脖子？）因為閃躲 才對到脖子。」、「（當時他『指被告』只有開一槍？） 對。」等語（見本院卷第93、95頁），衡諸一般生活經驗 ，雙方因互相拉扯致槍枝擊發尚與常理不相違背；再參以 卷附槍枝照片，槍枝短小，槍管長度僅約10公分，一般人 均足以全部握在手中，則雙方在拉扯中，無須刻意瞄準， 即有可能致槍枝射擊拉扯之一方；再佐以被告與證人乙○ ○之身高差不多，體型相仿，此有法務部刑案知識庫資訊 連結作業照片資料2 紙附卷足憑，則其2 人因雙手拉扯槍 枝，而擊中證人乙○○之脖子位置，並非不可能之事，故
本件不能以證人乙○○受傷位置靠近脖子，即率認被告係 故意朝證人乙○○之脖子部位射擊，而為不利於被告之認 定。
（四）次者，被告有持槍擊傷證人之事實但無殺人之犯意，已如 前述，但被告在拉扯中擊傷證人乙○○究係無心之過失抑 或出於傷害之故意？訊之被告供稱：「因為乙○○抓住我 的脖子，我情急之下就拿出來。」、「當時他作勢要打我 ，所以就拿出槍。」等語（見本院卷第105 、106 頁）依 證人乙○○亦證稱有看到被告拉滑套，且被告之手指扣在 板機位置等語（見本院卷第92、99頁），綜合上情，本件 被告既因證人乙○○與之拉扯，且作勢毆打，始從腰際持 槍相向，並於下手之際，拉滑套、扣板機，證人乙○○見 狀與之拉扯，自有遭槍枝射擊之危險，被告對此應有傷害 之故意與認識，顯見被告主觀上係出於傷害之犯意，並非 係一時失手致槍枝走火而誤擊證人乙○○造成前開傷害甚 明。
（五）綜上，被告辯稱係拉扯中擊傷證人乙○○，其無殺人之犯 意等語，應可採信。惟參以當時2 人在拉扯之情況下，被 告既伸手拿槍，拉滑套、扣板機，此舉足以致告訴人被槍 擊中受傷，應為其所明知，其仍執意為之，其應具傷害之 故意，且致告訴人受有前述之傷害，足認被告傷害之犯行 明確。
四、據上可知，被告係觸犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴 意旨認被告係犯同法第271 條第2 項之殺人未遂罪，尚有誤 會，起訴法條應予變更，但無庸適用刑事訴訟法第300 條（ 最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。又依刑法第28 7 條前段之規定，普通傷害罪係屬告訴乃論之罪。告訴乃論 之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤 回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、 第303 條第3 款分別定有明文。茲因告訴人乙○○與被告達 成和解，且當庭表示撤回告訴，此有和解書及本院審判筆錄 附卷可佐（本院卷第116 、94頁），揆諸首揭說明，本院自 應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 楊台清
法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 盧俊良
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日附錄論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。