臺灣臺南地方法院民事判決 92年度重訴字第232號
原 告 甲○○
訴訟代理人 盧俊誠律師
被 告 嘉益工業股份有限公司
法定代理人 陳進益
訴訟代理人 楊偉聖律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國九十四
年七月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）八千零五十七萬九千零十 四元，及其中五千二百九十萬五千三百三十元部分，自民 國（下同）九十二年六月六日起至清償日止，按年息百分 之十二計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠被告於八十七年間因現金增資發行新股，為維持股價，乃 商請原告及訴外人李麗屏購買被告公司股票，雙方約由原 告及訴外人李麗屏於一億五千萬元之範圍內（原告係出資 六千九百三十三萬四千二百元），以現金增資承銷價每股 十一．七元購買被告公司股票，並不得於現金增資繳款日 （即八十八年四月五日）前將所購股票賣出，而被告於交 割完成日給付原告暨李麗屏股票成交價與現金增資承銷價 之差額暨手續費，再者，被告需補償原告、李麗屏自購買 日起至現金增資繳款截止日止，按年息百分之十二計算之 利息，且原告、李麗屏於現金繳款期限截止日三個內賣出 上開被告公司股票，被告負責按總平均價計算補足其差額 ，並加計利息（以年息百分之十二計算）、賣出手續費暨 證券交易所得稅。嗣後，被告於現金增資繳款日屆至後， 一再央求原告暫緩出售上開股票，以免影響公司股票價格 ，是以，兩造乃於八十八年七月五日再簽立協議書，將原 協議書所定原告方面得處理（售出）股票之時期延長至三 個月後，惟延長之期日屆至後，被告又以各種理由要求原 告暫勿出售前揭股票，而原告初始允其所請，未將股票售 出，嗣後原告迫於無奈（被告早已違反協議書之約定，而 為可歸責於被告之事由）分別於八十九年八月二十八日、
二十九日、三十一日、同年九月一日、二日將上揭原告所 購買之股票全數賣出，經核算結果（出資扣除賣價後）本 金損失已達五千四百一十萬五千三百三十元。嗣兩造前曾 於九十年一月間再進行協議，被告同意就原告與李麗屏之 損失一億二千八百八十萬五千三百九十元，先給付原告與 李麗屏二千萬元，至於其餘之一億零八百八十萬五千三百 九十元則自九十二年六月起至九十四年六月止，分五期清 償，惟嗣後被告又以無法處理為由並未簽署。
㈡其後，因被告違約造成原告損害，由於損害計算上稍嫌繁 雜，原告乃於九十年一月間，先就本金損失五千四百一十 萬五千三百三十元中之一百二十萬元向鈞院提出訴訟，而 其他之本金損失五千二百九十萬五千三百三十元及利息部 份之金額予以保留。而上開兩造間之事實及法律關係，經 鈞院以九十一年度訴字第一二三號判決認原告之主張有理 ，而為勝訴判決。然被告不服，依法提出上訴，復經台灣 高等法院台南分院以九十一年上易字第二二○號駁回被告 之上訴而告確定，此亦有各該判決書可按，而於判決確定 後，原告乃催促被告就其他未經訴訟之本金及利息損害部 份予以清償，惟被告均置之不理。本件兩造間損害賠償之 事實及法律關係，業經法院判決確定在案，依法兩造就基 礎之事實及法律關係自不得再行爭執，由於兩造間本金損 失之一百二十萬元部份業已確定（被告仍未給付），而未 確定之本金損失則為五千二百九十萬五千三百三十元及利 息損失二千七百六十七萬三千六百八十四元（由八十八年 四月六日起算至九十二年六月五日止，依約定年利率百分 之十二計算），合計共為八千零五十七萬九千零十四元。 ㈢對被告抗辯之陳述：
⑴被告之抗辯，於與本件事實相同並經判決確定之鈞院九 十一年度訴字第一二三號及台灣高等法院台南分院九十 一年度上易字第二二○號判決，業已審理論斷，一一駁 回被告之抗辯，被告不得再行主張，被告上開抗辯，依 法係不服確定判決，可否提出再審之再審理由，而非於 本件中再行主張。
⑵被告另辯稱兩造協議違反證券交易法第一百五十五條第 一項第六款規定，然查，被告於前案確定判決，係認兩 造協議違反該法第一百五十五條第一項第三款之規定， 現又主張違反該條第六款之規定，其主張實已矛盾。況 所謂「操縱行為」係指以人為方法使證券市場供需力量 無法發揮其自然調解作用，將某一部分證券價格控制於 某一水準，操縱者可按此價格出售或買進該種證券，且
其出售價格必高於正常供需所決定之價格，而其買進價 格必低於正常供需所決定之價格，另操縱行為本質上亦 係投機行為之一種，操縱行為與投機行為不易區分，二 者帶有追求價差利益目的之共通性，除非操縱行為本質 上另具備其他不要素，否則操縱行為本身並不代表任何 不法之意義，非必一概可認係違法行為，亦即除非操縱 行為已構成過度投機而足以傷害國家經濟體制者外，法 律尚難加以禁止。本件兩造協議，係約定原告以被告公 司經主管機關證期會所核准之公開發行承銷價格每股一 一．七元向公開市場買受被告公司股票而已，該協議中 並無約定「原告之買進價格須低於正常供需決定之價格 ，及出售價格須高於正常供需所決定之價格」，自與所 謂「操縱行為」之要件不符。更何況，兩造之協議亦無 傷害國家經濟體制，純屬民事上之「契約自由」範疇決 定，被告抗辯兩造協議違反證交法第一百五十五條第一 項第六款之規定，殆屬誤解。
⑶證券交易法第一百五十五條第一項第六款係為概括性規 定，本款最大難題在於操縱一詞之定義，按操縱行為係 以人為方式影響證券之價格，惟詐欺是否為操縱行為之 構成要件，尚無定論，以此不確定之法律概念為構成要 件內容，有違反罪刑法定原則構成要件明確化之基本要 求，易導致司法機關恣意擅斷，是故本款主觀構成要件 欠缺，為本款之嚴重疏失，另本款適用對象亦不明確， 有可能係投資人亦可能非投資人。原告於八十七年十一 、十二月間購買系爭被告公司股票，純係投資並無前開 條款所謂操縱「價格」之情事，此由卷存之被告公司股 價變動情事可知。乃被告以原告與訴外人李麗屏於系爭 時點所購買之被告公司股票合計為當日交易量之百分比 為多少，而謂原告有前開所謂「操縱價格」之情事，實 屬率斷。
①如依被告之主張，則很多上市、上櫃公司剛上市時交 易量均僅有數十張而已，如果有投資人以最高價購得 該數十張，如此有操縱價格？再者，以目前許多上市 公司為取得其他上市公司之控制權，均於公開市場上 收購該「其他」上市公司之股票並於每日之交易時， 以當日收盤最高價購入該日交易量一定比率之股票， 如此是否亦屬操縱價格？而政府於市場低迷時即以國 安基金或勞退基金進場購買某特定公司之股票，而其 交易量均占該股票當日交易量二分之一，如此是否亦 屬操縱股價？例如元大金控於市場上購買復華金控之
股票，或近日某金控為取得合灣中小企銀之控制權而 大量於公開市場購買每日交易之大量股票，如此有操 縱價格？所以吾人無法僅由投資人就某交易日所購買 之股票數量佔當日交易量之百分比而恣意認定有所謂 操縱股價之情事甚明，蓋數量與價格並無必然關係， 如此逢低大量買進，豈非均違法？
②再者，依兩造協議書第二條之每股11.7元之價格之約 定，應係兩造間投資結算時之價格依據，並非兩造約 定原告應以每股11.7元於市場上購買被告公司之股票 甚明。此觀以原告購買之價格均高於11.7元，而訴外 人李麗屏則有些購買價格係低於11.7元（遠低於承銷 價），即得明暸雙方並未約定原告購買股票應以多少 價格購買甚明，如此又如何橾縱「價格」？
③又依被告於前已確定之同一案件亦主張兩造所為協議 書並非為維持股價所為，此觀以卷存台灣高等法院九 十一年上易字第二二○號判決書第5頁之被告（即上 訴人）主張⑴中被告係謂「再查，公司之股價係關係 股東之權益，與公司無關，且上訴人（即本件被告） 該次增資核准日為八十七年十一月二十五日，核准承 銷十四．四元，於八十七年十二月七日經核准變更承 銷價為十二元，增資款原繳款日為八十八年一月六日 至八十八年二月六日，嗣又延長至八十八年四月五日 ，如係為現金增資發新股維持股價，亦應在近繳款日 時，維持股價，始有其實益，八十七年十一月下旬被 上訴人購入股票之期間並無維持股價之必要…」云云 ，亦即被告公司之繳款日為八十八年四月五日，如為 使股票增資順利，自應於八十八年三月間以高於承銷 價之價格，將股票價格提高以順利完成增資，始有實 益。然查，原告於八十八年間並無購買被告公司之股 票，則如何操縱價格以達增資目的？是被告僅以原告 在某一時點購買被告公司於公開市場交易之股票達一 定數量，即率謂有違反證券交易法第一五五條第一項 第六款之情事，實無足憑。
⑷被告抗辯八十八年十月五日以後之差價損失，應由原告 自行吸收，亦非有理，經查，此部分業經台灣高等法院 九十一年度上易字第二二○號判決所不採，否則該確定 判決作會同意原告所請求損失中之一部？再者，依兩造 於八十八年七月五日所簽立之協議書，並未要求原告必 須於八十八年十月五日前，將所持有之被告公司股票全 數處理完畢，僅約定「屆時乙方如賣出持股，若有獲利
，雙方平均分配各得一半，如有損失，由甲方補足差額 。」，即雙方並未限制或要求原告須於何時出賣，即原 告何時出售，乃由原告自行判斷（由此亦可知兩造之協 議並無證券交易法第一五五條第一項第六款之操縱行為 ），是本件並無被告所主張高價未賣，低價始出賣之爭 議，被告稱八十八年十月五日以後之損失，應由原告自 行吸收，即非有據。
⑸原告與被告於八十七年十一月二十六日及八十八年七月 五日簽立之二份協議書，其協議書人均記載「嘉益工業 股份有限公司董事長陳仙機」，足證係被告當時董事長 陳仙機代表被告而為。依公司法第二百零八條第三項， 董事長就公司一切事務，原則上對外均得代表公司為之 ，並不須要公司之承認（此所謂公司之承認，應係指公 司之最高意思機關股東會承認，否則董事長即已代表公 司，何來公司之承認？）。惟股份有限公司基於公司財 務及資本之控制，對於某些影響公司經營之重大行為或 交易，特別以公司法予以強制規定，須經公司股東會之 特別決議通過後，始得由董事長對外代表公司為之，例 如公司法第一八五條所定之行為，亦即該等行為必須得 到公司之承認始對公司發生效力，除此等行為外，因董 事長依法係對外代表公司，則其代表權除法定限制外， 公司內部對董事長所為之限制自不得對抗善意第三人， 否則將有害交易安全。本件協議書約定事項，非屬公司 法所定須經公司承認始生效力之事項，依法行為當時被 告之董事長陳仙機本即有權代表被告為之，並無被告辯 稱所謂逾越代表權之情事。
三、證據：提出：㈠八十七年十一月二十六日協議書一份。㈡八 十八年七月五日協議書。㈢合併買賣報告書暨交割憑單三張 。㈣未簽署之協議書一份。㈤本院九十一年度訴字第一二三 號暨台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第二二○號民 事確定判決各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：
㈠原告所提出八十七年十一月二十六日協議書甲方：嘉益公 司董事長陳仙機，其簽署欄則書寫為甲方：陳仙機，綜此 觀之，既不曾書寫被告公司全名，而目前依法登記之嘉益 公司尚有多家，且陳仙機係個人名義簽名，並未以被告代
表人身份加以簽署，顯係陳仙機個人與原告所為之協議， 而非代表被告為該協議。次依八十八年七月五日協議書之 約定：「茲因甲、乙雙方協議合約（即八十七年十一月二 十六日之協議書）屆期已滿，雙方另議處理條款如下：應 甲方要求同意協議書到期日起再延長三個月。．．．其於 （餘）約定比照原協議書」；立協議書欄亦僅有陳仙機個 人之簽名，因八十八年七月五日之協議書，既係延續八十 七年十一月二十六日之協議書，則毋論八十八年七月五日 之協議書簽署之方式為何，應不能改變八十七年十一月廿 六日協議書由陳仙機個人簽立之本質，況前述協議書簽立 時並無被告公司其他任何人員之參與，且所有之款項往來 ，亦均由自然人以個人名義為之，非經由被告公司之帳戶 ，足見該等協議書與被告公司無涉，係陳仙機個人處理其 個人之事，應屬明確。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第九十八條亦定有明文。次按修正前公司法 第一百六十七條第一項前段規定：公司除依第一百五十八 條、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得將自己 股份收回，收買或收為質物，違反者，依同條第三項之規 定，應處一年以下之有期徒刑，查原告所主張八十七年十 一月廿六日之協議書第一條約定：乙方同意在股票市場承 購甲方所賣出嘉益公司股票，金額共一億五千萬元。因被 告依法不得持有自己公司之股票，且收回而持有自己公司 之股票，係違法且應負刑事責任，被告顯不可能由代表人 明文違法約定出售被告公司之股票，準此，原告所主張之 協議書，自應解釋為陳仙機個人所定之協議，而與被告無 關；尤其，被告於當時並無持有自己公司之股票，陳仙機 自更不可能是代表被告與原告協議，由原告承買被告所賣 出之被告公司股票；再者，原告亦不致誤認被告有金額達 一億五千萬元之自己公司股票要賣出而由原告承買。足認 原告亦明知其所承買者顯然並非被告自行持有被告公司之 股票，是以，該協議之當事人為陳仙機個人與甲○○甚明 。
㈢觀卷附二紙協議書，第一份協議書中當事人欄雖載甲方為 嘉益公司董事長陳仙機，惟文末僅記載甲方陳仙機，而協 議書內載明乙方（即原告）同意在股票市場購買甲方所賣 出嘉益公司股票，由文字敘上上可知，甲方與嘉益公司為 不相同之主體，參以當時公司法並未修正公開發行公司可 以擁有本身股份（即庫藏股）明文，嘉益公司並無股票可 以在集中市場出賣，兩相印證，可知該協議書為陳仙機個
人與原告間之協議，至於當事人欄記載嘉益公司董事長， 僅在表明其身分為當時被告公司之職務，不能將其個人行 為視為法人行為，故該協議書對被告不生效力。而第二份 協議書為第一份協議書內容之延續及補充，不能將原屬陳 仙機與原告私人間之契約，變更為被告與原告間之契約， 契約當事人既無變更，縱原告因該協議受有損害，僅能向 陳仙機請求，不能向被告請求，前案判決確定後，陳仙機 由其子陳進朗、陳進志將判決所命給付之金額加計法定遲 延利息，向原告為給付，亦可證明該協議書為陳仙機與原 告私人間協議，與被告無涉。
㈣再按系爭協議書於載：乙方同意在股票市場承購甲方所 賣出嘉益公司股票金額共計一億五千萬元。載：甲乙雙 方協議申方轉讓給乙方價格為現金增資承銷價一一點七元 ，甲方必需於交割完成日付給乙方成交價與現金增資價之 差額，與買進手續費。載：甲方需補償乙方自購買日起 至現金增資繳款截止日的利息，按年息百分之十二計算。 又於載：乙方所承購的股票．．．不得於現金增資繳款 期限未到時賣出持股。查上開協議之約定，雙方就一定期 間內數量龐大之股票買賣，約定⒈乙方（即買方）不受跌 價之風險。⒉乙方可獲得百分之十二之利息。⒊由甲方負 擔手續費及證交稅費。⒋乙方不得於現金增資繳款日期前 賣出所買進之股票；各該約定均與股票市場自由流通，買 受人自行負擔跌價風險之原則大不相同，顯非正常交易行 為，核與證券交易法第一百五十五條第一項第六款直接或 間接從事其他影響集中市場某種有價證券價格之操縱行為 相當，且原告為該約定之乙方，就此亦屬共同行為人，而 該行為乃為法律禁止之行為，揆諸民法第七十一條規定： 法律行為違反法律禁止之規定者，無效，是以本件系爭之 協議既違反法律禁止之規定，依法無效，原告自不得依該 協議為損害賠償之請求。
㈤按法律行為違反強制或禁止規定者無效，法律行為有背於 公共秩序或善良方俗者無效，民法第七十一、七十二條分 別定有明文，而證券交易法第一百五十五條第一項第六款 規定不得直接或間接從事其他影響集中市場某種價證券價 格之操縱行為，違者應依同法第一百七十一條應負擔刑事 責任，旨在維護證券交易市場價格自人形成及保護投資人 權益，健全證券經濟體制之發展，足見證券交易法第一百 五十五條第一項第六款所規範之「操縱行為」規定，係法 律禁止規定。該條款之操縱行為，係指以人為方法破壞證 券市場供需之自然調節，將某種證券價格控制在行為人預
定之水準，以利控制者買進或出售該種證券，達致操縱者 所謀之經濟效益或其他特定目的。操縱行為本身破壞證券 市場之證券價格依供需之自然形成，具有嚴重之投機性質 ，對國家經濟體制發展與一般不特定投資人影響甚巨，法 律始明文禁止之。核觀原告與陳仙機所定之協議書，縱以 前確定判決認定該協意書當事人為被告公司為前提，該協 議書約定原告以每股11.7元之特定價格在公開市場購買被 告公司股票1億5千萬元，買進、賣出之手續費及賣出之證 券交易稅均由被告負擔，被告尚自購進完成交割日至現金 增資繳款截止日，按年息12﹪計付利息予原告，雖然協議 書之目的在維持被告公司股價以利現金增資案完成，惟現 金增資案之達成，最大之助力在於集中市場之證券價格與 現金增資承銷價間有價差，投資人為賺取其中價差，願以 較低之承銷價投資現金增資股，原告既亦自認陳仙機與之 簽定協議書之目的在順利完成現金增資，則其約定以特定 價格由集中市場買進被告公司股票，意在營造現股與增資 股價差之手段，其價格控制性目的彰彰明矣，其行為確屬 證券交易法第一百五十五條條第一項第六款所禁止之行為 。
㈥依原告及訴外人李麗屏交易情形與被告公司在集中市場當 日總量觀察，87年11月26日共買進0000000股，占當日成 交量0000000股之42.83﹪，11月27日購入0000000股，占 當日成交量0000000股之55.36﹪，11月30日購入0000000 股，占當日成交量0000000股64.26﹪，87年12月1日購入 550000股，占當日成交量0000000股之24.48﹪，87年12月 2日購入0000000股，占當日成交量0000000股之32.06﹪， 87年12月3日購入0000000股，占當日成交量0000000股之 36.982﹪，87年12月4日購入880000股，占當日成交量 0000000之21.79﹪，88年1月7日購入0000000股，占當日 成交量0000000股之82.52﹪，由以上原告依協議購入被告 公司股票與當日成交量分析，原告與李麗屏各該營業日之 交易量均占該營業日交易量之大宗，最高竟達當日交易量 之82.52，足見原告依與陳仙機所簽定之協議履行，確足 達到操縱被告公司在集中市場交易價格之目的，應受證券 交易法第155條第1項第6款之規範。從而，系爭協議書應 認違反法律強制禁止規定而無效。
㈦原告依系爭協議書對被告公司得享有高額利息之收益，若 股價之操縱因而獲利，尚可分配不法利益之半數，其進入 集中市場之各項成本亦由被告公司負擔，如有虧損，亦全 數由被告公司負擔，契約間之權益顯然失衡，原告與訴外
人陳仙機簽訂之協議書內容，以透過法所明禁之操縱行為 ，使陳仙機順利完成現金增資，且其持股亦得因原告之操 縱行為獲得維持，增加其個人資產，利於對外從事融資之 目的，及原告則可獲得至少年息12﹪之利息收入，如順利 尚可分配炒股所得之利差，原告與陳仙機為達個人經濟目 的所採用之手段，破壞證券市場之交易秩序，係違背公共 秩序及善良方俗，該協議書亦應認為無效。又陳仙機時任 被告公司董事長職務，為兩造所不爭執，而董事與公司間 之關係為委任關係，陳仙機為經被告公司股東常會或董事 會授權，擅與原告簽定損害被告公司權益之協議書，其違 背委任意旨甚明，訴外人陳仙機對被告公司除有債務不履 行外，尚應負侵權行為損害賠償責任。原告為謀個人私利 而與陳仙機共同損害被告公司權益，而共同侵權行為係採 意思關聯共同，原告對被告亦應負侵權行為責任。原告因 侵權行為而對被告取得協議書債權，依法對被告不能主張 協議書之權利。
㈧按民法第一百七十三條所謂無代理權人，不僅指代理權全 不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。 故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認， 對於本人不生效力，最高法院二十三年上字第三八八八號 著有判例；又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代 表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權 人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對公司發 生效力，最高法院七十四年台上第二○一四號著有判例， 參諸上開二判例，可知，公司代表人逾越其代表權所為之 法律行為，非經公司承認，對於公司應不生效力。被告公 司買回、出售自己公司之股票，依前揭說明，既係違法之 行為，即不屬被告之業務行為，亦不屬被告公司法定代理 人所得代表公司之範圍，退萬步而言，縱認前述之協議書 ，係陳仙機代表被告公司所為，則此等踰越代表權所為之 行為，既係原告所明知，且未經被告公司承認，即無從對 被告公司發生法律上之效果。此再參以該協議履行過程， 原告帳戶分別於八十七年十二月由陳進志匯入九百九十四 萬二千二百九十五元，八十八年一月十八日、八十八年二 月一日、八十八年四月十三日，則分別由陳進朗匯入一百 二十三萬九千五百二十三元、一百三十九萬八千二百六十 七元、一百三十九萬八千二百六十七元及一百萬元五筆款 項，而陳進志、陳進朗為陳仙機之子，非被告公司財務單 位之作業人員，被告之董事會及財務單位，均無人知悉前 開協議。且該協議書開頭係載甲方陳仙磯，亦非陳仙機，
再者，開頭乙方載有二人甲○○、李麗屏，然結尾乙方僅 載一人甲○○，在在顯示該協議係草率所為，若係被告公 司之事務，又涉及鉅額之交易，不可能由原告所找之人所 撰擬如此簡陋之協議文件為之，被告公司其他相關人員均 不知悉，益證本件之協議書是陳仙機基於其個人之財務需 求為自己所為之行為，若認其有代表被告公司之意思，亦 屬逾越代表權行為，且為原告所明知，復未經被告公司予 以承認對被告公司不生效力，從而，原告依該協議對被告 公司為本件損害賠償之請求，亦屬無據。
㈨再公司股價高低，僅關係股東之權益，與公司無關，被告 該次增資核准日為八十七年十一月二十五日、核准承銷十 四．四元，於八十七年十二月七日經核准變更承銷價為十 二元，增資款原繳款日八十八年一月六日至八十八年二月 六日；嗣又延長至八十八年四月五日，如係為現金增資發 行新股維持股價，亦應在近繳款日時，維持股價，始有其 實益，八十八年十一月下旬原告購入股票之期間，並無維 持股價之必要；且觀諸八十八年七月五日協議書三之約定 ：屆時乙方如出賣持股，若有獲利甲乙雙方平均分配各得 一半，如有損失由甲方補足差額等情，被告並非從事股票 買賣之證券業，尤其，不可能委由他人買賣自己公司之股 票，再從中分配損益，益證該協議係原告與陳仙機個人間 投資買賣股票之約定，而與被告公司及維持股價無關。 ㈩原告主張其已就損害一百二十萬元另行向被告起訴求償， 且被告尚未給付云云，查被告自始至今均否認曾與原告訂 有協議，自不須負損害賠償之責任，尤其前揭原告起訴之 一百二十萬元，業由與原告為協議之陳仙機個人，自行償 付給原告，此益足證明，原告係與陳仙機個人存有因協議 而生之爭執，而非存在於原告與被告之間。
原告另主張其之前訴請判決給付一百二十萬元，業經鈞院 九十一年度訴字第一二三號及台灣高等法院台南分院九十 年度上易字第二二○號判決確定，本件損害賠償之事實及 法律關係業經判決確定在案，不得再行爭執云云，然查前 經裁判者為原告請求一百二十萬之部分，目前原告起訴請 求之金額高達八千餘萬元，二訴訴訟請求之事實並非相同 ，訴訟審級利益不同，且前案確定判決依證券交易法第一 百五十五條第三款認定非無效行為，但有其他法律可認定 係無效行為，應予斟酌，自不能等同而謂前案已判決者， 後案即不得再為事實及法律見解之審理，如原告之主張成 立，則原告將本欲請求之大筆金額，分其中一小部份而經 簡易訴訟程序予以裁判者，豈非將更明顯影響當事人之審
級利益及事實之認定，此殊為明顯。是以，本件原告係就 未經裁判之八千餘萬元請求損害賠償，鈞院自應就其主張 之事實及法律關係予以實體審判，尤有進者，原告於本件 所請求之八千餘萬元，如前所述，依協議書亦有價款會算 之法律爭議，鈞院自亦應就其實體爭議之法律關係，予以 審判。
民事訴訟法第四百條有關既判力客觀範圍之適用，以經表 現於主文者為限，原告於前訴主張法律關係及原因事實與 本訴相同，經表現於判決主文者，為一百二十萬元，本件 請求金額逾八千萬元，兩者已不相同。再者，被告於前確 定判決中所為各項抗辯，非為訴訟標的事項，縱經法院於 確定判決中斟酌判斷，因各該抗辯僅為防禦方法之提出， 法院對於被告防禦方法所為之判決，並不生既判力。雖實 務上曾有既判力及於判決理由之例，學說上亦有所謂「爭 點效」理論，惟既判力及於判決理由目前未形成判例，無 拘束各級法院判決之效力，而爭點效理論認為當事人在前 訴就重要爭點予以爭執，既經法院審理及判斷，於不同之 後訴，如以同一爭點為重要先決問題對之審理時，除顯有 違背法令或當事人已提出新訴訟資料外，當事人不得為與 前訴判斷相反之主張及舉證，法院亦不得為與前訴矛盾之 判斷，以符訴訟經濟及防止裁判牴觸。然而，確定判決之 既判力，僅以主文限，而不及於理由，最高法院七十二年 四月十九日民庭總會決議早揭此旨，原告主張被告就前確 定判決所主張之防禦方法既經裁判，於本件不得再為主張 ，法院亦不得為相反之裁判，尚有誤會。再退一步言，被 告於前確定判決中主張陳仙機與原告所簽定之協議書違反 法律強制規定、違反公序良俗而無效，係以該協議書違反 證券交易法第一百五十五條第一項第三款有關禁止相對委 託之規定，本案主張違反同法第一百五十五條第六款之「 操縱行為」，防禦方法不同，亦不能認為被告之防禦方法 業經前確定判決所裁判，不能於本案中更為主張。 退萬步言，縱認被告應負損害賠償責任，然因原告於損害 之發生及擴大，均有重大過失，請求減輕或免除賠償金額 。
⑴本件八十七年十一月二十六日協議書第五條約定，股票 須在繳款期限截止（八十八年四月五日）三個月內賣出 持股，即原處理賣出股票期限為八十八年四月五日至八 十八年七月五日，嗣於八十八年七月五日協議書第一條 約定：「到期日起再延長三個月」、第四條約定其餘約 定比照原協議書（八十八年十一月廿六日之協議書），
即又延長三個月，故股票依約應在八十七年七月五日至 八十八年十月五日之三個月內處分之。
⑵而依嘉益公司股票走勢圖可知，在八十八年七月至八十 九年五月底之間，嘉益股票均在九點二元至六元（九點 二元出現在八十八年七月六日）之間，然原告在此期間 均未依約定將股票賣出，乃竟於八十九年八月廿一日至 八十九年九月二日間，股票暴跌至二元至三元之間始全 部賣出，而如今嘉益公司股票又已回升至原告買進價之 上，此參每日報紙所載上市公司股價即明，從而益足證 原告於八十八年七月五日起至八十八年十月五日間果約 依賣出股票，不致造成甚大損害，原告於八十八年七月 至八十九年五月底之間不將股票依約賣出以減少損害， 乃竟於股票暴跌至二、三元，始全部賣出，因而所造成 之巨大損害，為原告自行造成，從而原告自應為其重大 之過失，負絕對之責任，是以，退萬步而言，果認被告 應負契約責任，亦請依民法第二百十七條之規定，減輕 或免除被告之損害賠償金額。
三、證據：提出九十三年四月七日中國時報剪報影本一紙為證。丙、本院依職權調閱本院九十一年度重訴字第一二三號、台灣高 等法院台南分院九十一年度上易字第二二○號案卷。 理 由
一、本件原告於九十二年六月二十三日起訴時，被告之法定代理 人為陳仙龍，嗣於訴訟進行中之九十三年一月二十八日變更 為陳進益，業據被告提出公司變更登記事項，聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許，合先說明。
二、原告起訴主張：被告於八十七年間因公司現金增資發行新股 ，為維持股價，乃商請原告及訴外人李麗屏購買被告公司股 票，雙方約定由原告及訴外人李麗屏於一億五千萬元範圍內 （原告出資六千九百三十三萬四千二百元），以現金增資承 銷價每股十一．七元購買被告公司股票，並不得於現金增資 繳款日（即八十八年四月五日）前將所購股票賣出，被告則 於交割完成日給付原告暨李麗屏股票成交價與現金增資承銷 價之差額暨手續費，被告另應補償原告、李麗屏自購買日起 至現金增資繳款截止日止，按年息百分之十二計算之利息， 原告與訴外人李麗屏於現金繳款期限截止日三個月內賣出上 開股票，被告按總平均價計算補足其差額，並依年息百分之 十二加計利息、賣出手續費暨證券交易所得稅。嗣被告於現 金增資繳款日屆至後，一再央求原告暫緩出售上開股票，以 免影響公司股票價格，兩造乃於八十八年七月五日再簽立協 議書，將原告得出售股票之時期延長至三個月後（即八十八
年十月五日）。惟延長期屆至後，被告又以各種理由要求原 告暫勿出售股票，原告初允其所請，嗣迫於無奈（因被告已 違反協議書之約定，而為可歸責於被告之事由）分別於八十 九年八月二十八日、二十九日、三十一日、同年九月一日、 九月二日將上開原告所購買之股票全數賣出，經核算結果（ 出資扣除賣價後）本金損失五千四百一十萬五千三百三十元 、八十八年四月六日起至九十二年六月五日止之利息二千七 百六十七萬三千六百八十四元，原告以其中一百二十萬元對 被告提出訴訟，業經本院九十一年度訴字第一二三號、台灣 高等法院台南分院九十一年度上易字第二二○號判決原告勝 訴確定，爰本於兩造之協議書，依債務不履行損害賠償之法 律關係，請求被告給付尚未判決確定之本金損失五千二百九 十萬五千三百三十元、利息損失二千七百六十七萬三千六百 八十四元，及其中五千二百九十萬五千三百三十元部分自九 十二年六月六日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利 息等語。
三、被告則以：
㈠原告所提出八十七年十一月二十六日之協議書，簽署欄僅 有被告前董事長陳仙機個人之簽名，非以被告代表人身分 簽署，且依公司法第一百六十七條第一項前段規定，公司
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