臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度訴字第243號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 蔡敬文 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93
年度營偵字第1503號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，如附表一所示第二級毒品安非他命沒收銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑拾壹年，如附表一所示第二級毒品安非他命沒收銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、丙○○（綽號「姐仔」、「阿姐」）意圖營利，基於販賣第 二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，先於 民國八十九年起至九十三年八月二十三日止，向姓名年籍均 不詳之人、馮民豐【綽號「南仔」，所涉犯販賣第一、二級 毒品罪等部分業經本院審理中】、羅財明【綽號「董仔」， 所涉犯販賣第一、二級毒品罪等部分業經本院判處有期徒刑 十八年八月】購入不詳數量之安非他命，以夾鏈袋分裝後， 再以其所持有使用之ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌Ｐ７６８９型號 （內含0000000000門號ＳＩＭ卡）行動電話一支 作為聯絡販毒工具，先後於：
㈠自八十九年某日起至九十三年十月一日止，在其臺南縣鹽水 鎮○○路八二巷八十弄十三號四樓住處鄰近之新營工業區某 處，頻繁時以每四、五天一次，或以每二星期一次之頻率， 將每小包重量不詳之安非他命以新臺幣（下同）一千元之價 格，連續販賣予戊○○多次。
㈡自九十三年二月某日起至同年八月中旬某日止，在其住處鄰 近之新營工業區某處，將每小包重量不詳之安非他命以一千 元之價格，或以每「半錢」三千元之價格，連續販賣予李秀 滿共計至少三次。
㈢自九十三年三月某日起至同年八月底某日止，在其住處鄰近 之新營工業區某處，以每二、三星期一次之頻率，將每小包 重量不詳之安非他命以一千元之價格，連續販賣予吳坤雄多 次【丙○○連續販賣上開三人安非他命所得，其計算詳如附 表二所示】。
二、丙○○另行起意，基於轉讓安非他命之概括犯意，自九十三 年二、三月某日起至同年八月二十五日上午十一時許止，在 臺南縣鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓住處，以平 均每十天一次之頻率，於其施用安非他命之際，連續轉讓安 非他命予洪寶枝施用至少十次。嗣經臺南縣警察局報告臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並循線對丙○○持用 之上開行動電話進行通訊監察，於通訊監察期間發現丙○○ 確有販賣安非他命之行為，見時機成熟，始由臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官先後於九十三年八月二十五日、同年十二 月十四日，指揮臺南縣警察局持本院核發之搜索票，搜索丙 ○○住處，分別扣得如附表一所示之物品，以及與本案無關 之安非他命玻璃吸食器二個、駕駛執照一張、ＯＫＷＡＰ牌 Ａ２６３型號（內含0000000000門號ＳＩＭ卡一 張）行動電話一支，始查知上情。
三、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 後提起公訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、連續轉讓安非他命部分：上開犯罪事實二部分，業據被告 於本院審裡時自白承認（見本院卷第三三頁），雖證人洪 寶枝於查獲當日經臺南縣警察局刑警隊偵查員實施採尿， 送長榮大學依據酵素免疫分析法檢驗結果，呈現陰性反應 ，有報告及採取尿液編號對照表各一份附卷可憑（見偵查 卷第一七一、一七二頁），惟證人洪寶枝係證稱：「查獲 當時我從我的霹靂腰包自動取出安非他命一包（重零點六 公克）、殘渣袋三個、吸食器一組，這些都是丙○○自九 十三年二、三月間起至八月二十五日止無償轉讓給我，供 我施用安非他命之用」等語（見偵查卷第一○○至一○二 頁），而查獲當時亦扣有白色結晶體八包及玻璃吸食器二 個（見警卷第九九頁），扣案白色結晶體八包經送內政部 警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、 核磁共振分析法鑑驗結果，均含有安非他命成分（毛重三 九點五三公克，驗餘淨重合計十六點八一公克）有該局九 十三年十月二十七日刑鑑字第○九三○一七九七八九號鑑 驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷第七頁），由上開證據 資料已可認定被告自白確與事實相符。
二、連續販賣安非他命部分：
㈠訊據被告固坦承其綽號為「姐仔」或「阿姐」，並自不詳 時日起曾向羅財明及馮民豐購入數量不詳之安非他命，而 查獲當日在其住處扣得之安非他命、夾鏈袋、ＭＯＴＯＲ
ＯＬＬＡ牌Ｐ７６８９型號（內含0000000000 門號ＳＩＭ卡一張）行動電話一支確實為其所持有（見本 院卷第一○一頁），惟矢口否認有連續販賣安非他命犯行 ，辯稱：其只是幫上開人士調過毒品云云（見本院聲羈卷 第四頁，偵查卷第十三頁）。
㈡上開犯罪事實一部分，業據證人即安非他命上游販賣者羅 財明（見本院九十四年度訴字第一○八號刑事卷影印卷三 宗，外放）、馮民豐（見本院九十三年度重訴字第二二號 刑事案件全卷）證述明確，復與證人即安非他命買受人戊 ○○（見警卷第七九至八八頁、偵查卷第二四至二七頁、 本院卷第一八九至一九六頁）、李秀滿（見警卷第五二至 六二頁，偵查卷第六三至六五頁）、吳坤雄（見警卷第六 六至七四頁，偵查卷第三六至三八頁）所為證述相符；而 證人即上開三名安非他命買受人經警實施採尿，送臺南縣 衛生局依據免疫分析法、薄層層析法檢驗結果，均呈現甲 基安非他命陽性反應，有檢驗成績書及採取尿液編號對照 表各三份附卷可查（見警卷第六三、六四、七五、七六、 八九、九十頁），另有被告使用門號000000000 0號之通訊監察書暨通訊監察譯文各一份（見警卷第九二 至九六、一○三至一○五頁）、蒐證相片四張在卷可稽（ 見警卷第一○六、一○七頁），又有扣案如附表一所示物 品可證（見警卷第九九、一○二頁，偵查卷第五、六頁） ，其中扣案白色結晶體八包業經鑑定為第二級毒品安非他 命，已如前述。
㈢被告抗辯其僅僅是幫助施用毒品者調取安非他命，則其情 節，應為被告身上並無安非他命，而由施用者與被告聯絡 後，被告再向販出者取得安非他命才是，被告就此亦表示 ：「有人向我要安非他命，我再向人調安非他命，之後再 拿給要安非他命的人再收錢，我沒有取得任何利益」云云 （見偵查卷第十三、六二頁），惟查：
⒈本案證人戊○○、李秀滿、吳坤雄於警訊、偵查及本院 審理中，均證稱乃向被告購買安非他命，證人戊○○甚 至表示曾經向被告購買安非他命，但並未立刻給付現金 ，而有積欠買毒款項之情形（見本院卷第一九三頁）； 且上開三名證人對於販賣安非他命之起迄時間、交易地 點、聯絡方式、數量及價格等重要事項，於警詢、偵查 及本院審理中之陳述，均一致相符，顯可採信。是被告 辯稱乃單純為證人調取安非他命，尚與上開三名證人所 為一致之證詞不合。
⒉另勾稽被告所使用門號0000000000號之通訊
監察譯文【其中接聽者即為被告】，有部分通話內容為 ：①「（打出者：喂，姐阿，我先跟你拿『一千』，一 樣先放那裡）（接聽者：你可不可以先把錢給我，已經 那麼久了）」、②「（打出者：你那裡還有沒有『硬的 』）（接聽者：有，有沒有很多）（打出者：整斤，我 這邊有人要，我先問看看有沒有，我再跟人家講啦）（ 接聽者：好啦，哭夭）」、③「（打出者：姐仔，有嗎 ）（接聽者：有的）（打出者：我先拿五千給妳，這次 拿的先欠著，下回再一起還）（接聽者：你拿五千給我 ，這回拿的還差四千）」等情（見警卷第九二頁第一通 、第九三頁第三通、第九十六頁第三通）。考察上開通 話情境及模式，首先，已可顯示被告本身早持有大量安 非他命，隨時可提供予需要者，依其內容，此需要者可 為下游小盤販賣者，亦可為單純施用者；其次，如果被 告是單純調貨者，只需接收金錢並為人調取毒品即可， 而被告亦自承當時無業，連同房租等經濟來源是由其兒 子生父許妙習每月提供一、二萬元供其生活（見警卷第 九頁），在經濟不甚寬裕情形下，被告竟可任由他人積 欠買毒款項，且數目不小，並有他人可能賴帳不還之風 險。
⒊被告於本院時自承：「我只是幫忙調安非他命，對方拿 多少錢給我，我就拿多少安非他命，再留一點自己施用 ，因為我沒有錢可以買安非他命，我也沒有告訴對方這 件事」（見本院卷第三三、六二頁）。上開被告陳述與 本院現存證據資料不合，已不能憑信；惟果如被告所言 為真，則被告並無正當工作，僅靠他人接濟維生，並無 資金購買安非他命，顯見被告利用上開「調貨」方式為 自己籌措所施用之安非他命，且有營利意思至明。至於 辯護意旨認為被告住處乃向他人承租，查獲當時並未扣 得大量現金，應認定被告並未販賣安非他命（見本院卷 第七一至七八頁），然而販賣安非他命並不以查獲當時 有扣得大量現金為要件，而辯護意旨所言亦與本案證據 資料不合，容有誤會。
⒋由此可知，被告本身隨時持有大量安非他命可供他人購 買，佐以被告可任由他人積欠買毒款項觀之，被告顯然 是長期持續性販賣安非他命，並可容忍積欠帳款不還之 風險，由此可以認定被告乃「販賣者」，而非「幫助施 用調貨者」。
㈣被告另辯稱夾鏈袋乃其女兒丁○○販賣包裝檳榔所用（見 本院卷第三八頁），並非販賣安非他命包裝用之夾鏈袋云
云，並聲請本院傳喚證人丁○○到庭作證（見本院卷第一 二三至一三○頁）。然查：
⒈扣案夾鏈袋二大包計有零至三號四種包裝型式，而被告 所持有安非他命二大包所用之包裝，亦為零至三號四種 包裝型式均有（以上物證均外放）；又其中一包夾鏈袋 是在被告住處客廳右邊房間小茶几上之奶粉罐內，併同 安非他命一大包被查獲（見警卷第二、九九頁），苟係 正常用途，自可隨意放置，無需刻意藏放。
⒉證人丁○○雖於本院證稱扣案夾鏈袋為其所有，乃伊在 嘉義賣檳榔的老闆託其購買，伊再請被告代買（見本院 卷第一二五頁），但證人亦證稱「葉仔」檳榔分成「多 葉」、「幼葉」，「多葉」較大顆，一包十六粒；「幼 葉」較小顆，一包十粒；另外又有裝楊桃乾用包裝袋， 較檳榔的小，扣案三號包裝袋是裝「幼葉」等語（見本 院卷一二九至一三○頁）。然而扣案四種包裝型式夾鏈 袋，以三號為最大，若欲以較小夾鏈袋包裝楊桃乾，當 須型號一致，但本案又有三種不同包裝型式之夾鏈袋， 足見證人所謂夾鏈袋係供作包檳榔所用，顯係迴護其母 親即被告所為之詞，不能採信。因此，扣案夾鏈袋應為 被告所有供包裝販賣安非他命所用，已可證明。 ㈤綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明 定之第二級毒品。核被告所為，係違反同條例第四條第二 項販賣第二級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪 。其持有第二級毒品之低度行為，各為販賣轉讓之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告多次販賣及轉讓安非他命犯 行，時間緊接，構成要件相同，且係基於概括犯意反覆為 之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪， 因無期徒刑依刑法第六十五條第一項之規定，不得加重， 僅就法定刑為七年以上有期徒刑之販賣安非他命部分，以 及轉讓安非他命部分，各加重其刑。所犯上開二罪間，犯 意不同，行為互異，應予分論併罰。又毒品危害防制條例 第八條第六項固規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其 刑至二分之一，其標準由行政院定之。」而行政院於九十 三年一月七日訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 ，其第二條第一項第二款、第二項則規定：「轉讓第二級 毒品淨重達十公克以上者，加重其刑至二分之一。所稱淨 重，指除去包裝後之毒品重量。」惟查本件被告連續轉讓 安非他命予證人洪寶枝之次數僅十次，且由證人自動提出
之安非他命一包，包含包裝袋之毛重約零點六公克，以此 推算，被告轉讓證人安非他命之淨重當不致超過十公克之 數量，本於罪疑惟輕原則，無從認定被告轉讓安非他命之 數量已達淨重十公克以上，自不能依據上開規定就轉讓安 非他命部分加重其刑，併此敘明。
㈡爰審酌被告於查獲時有施用安非他命犯行，先前固無前科 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可查（見本院 卷第六至八頁），但販賣毒品供人施用，戕害他人身心健 康至鉅，嚴重危害社會秩序，又將所施用之安非他命連續 轉讓他人，擴大戕害安非他命危害人群之範圍，足見被告 輕忽法律，尚無悛悔之心，另斟酌其販賣次數及期間等犯 罪動機、目的、手段及所生危害，且被告於本院審理時一 再矯詞否認犯行，犯後態度不能認為良好，其情節並無論 以法定刑仍屬過重，衡情並不具備可憫恕之情等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆 。另按褫奪公權，乃褫奪為公務員、公職候選人及行使選 舉、罷免、創制、複決四權之資格，且須依犯罪之性質， 認為有褫奪公權之必要者，始得為之，刑法第三十六條、 第三十七條第二項定有明文，按照刑法第三十七條第二項 規定，褫奪公權與否法院原有自由裁量之權（最高法院二 十九年度上字第一四八七號判例要旨參照）。而褫奪公權 與否，必須衡量個別犯罪之性質，藉由上開資格之限制， 以減少行為人再度危害社會之機會。查本案被告並非具有 公職人員身分，本案之具體犯罪情形也與上開褫奪公權之 內容無關，被告亦無有何危害公權行使之情事存在，本院 裁量結果，認為無庸對被告為褫奪公權之宣告，併此敘明 。
㈢扣案如附表一所示物品，其中查獲之第二級毒品安非他命 ，乃違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 之規定，沒收銷燬之；而其餘物品為被告販賣安非他命所 用以分裝之包裝袋及聯絡電話，且為被告所有，業據其供 述在卷（見本院卷第一九七頁），應依刑法第三十八條第 一項第二款之規定宣告沒收。另按毒品危害防制條例第十 九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之 金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收 ，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人 與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者 為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額
。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之， 而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上字第 一二一八、二六七○、二七四三號刑事判決要旨參照）， 查被告有連續販賣安非他命予戊○○、李秀滿、吳坤雄， 已如前述，本於罪疑惟輕原則，上開三人證述購買安非他 命之期間及次數，均以頻率最大、額度最小即有利於被告 之方式計算，詳如附表二所示，而上開販賣所得雖未扣案 ，仍應就所計算最低販毒所得十萬七千元宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案被告所 有之安非他命玻璃吸食器二個、駕駛執照一張、ＯＫＷＡ Ｐ牌Ａ２６３型號（內含0000000000門號ＳＩ Ｍ卡一張）行動電話一支等物品，經審理後認為與本案無 關，自無庸諭知沒收。又本案被告雖同時涉犯連續販賣及 轉讓安非他命罪，惟由查獲安非他命包裝袋之種類及數量 ，以及被告係以販賣安非他命為常業，轉讓安非他命乃屬 被告販賣安非他命外之偶發事件，本院認為僅在販賣安非 他命項下諭知安非他命之沒收銷燬即可，爰不在轉讓安非 命項下另為沒收銷燬諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因（ 以下簡稱海洛因）之概括犯意，自八十九年起至九十三年 八月底止，以其購自馮民豐及羅財明之不詳數量海洛因， 以夾鏈袋分裝後，再連續販賣海洛因予乙○○、甲○○等 人施用（其中乙○○係於九十一年起至九十三年五、六月 止，透過姓名年籍不詳綽號「阿醜」之成年人與被告聯絡 ，在臺南縣新營工業區附近，以每次三千元至四千元價格 買得十餘次；甲○○係於九十二年間直接前往被告住處， 以每次一千元買得二次）。因認被告就此部分涉犯違反毒 品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。此外為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事 實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法第一百六十一條第一 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提 出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六 十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證 ，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提
出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責 任已盡‧‧‧，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用 以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。 此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待 證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院九十一年 四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議決議要旨）。 三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以前揭事實有證人乙○ ○及甲○○之證述，作為主要論據。訊據被告堅決否認有 何販賣海洛因犯行，辯稱其沒有向馮民豐、羅財明購買過 海洛因，也沒有販賣海洛因給乙○○及甲○○，其根本不 認識「阿醜」等語（見偵查卷第八五頁，本院卷第三二、 一三七頁）。
四、經查：
㈠證人甲○○部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項定有明文；同法第一百五十八條之三規定，證人 、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不 得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百 五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例 外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如 警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所 規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力， 並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況 及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違 誤，此經最高法院著有判決可資查照（九十四年度臺上 字第四○八七、四○八九號）。
⒉查證人甲○○僅於九十三年九月三十日在臺南縣警察局 刑警隊受司法警察訊問時，陳述被告丙○○有於九十二 年間某日至被告家中，以每次一千元代價向被告購買海 洛因二次（見警卷第四三至五一頁），然而上開證人警 詢筆錄乃審判外所為陳述，並經被告否認具有證據能力 （見本院卷第四十頁），依法不得作為證據。而上開證 人經被告指定辯護人聲請傳喚並經本院拘提，亦傳拘不 到，且目前受通緝中，有臺灣高等法院施用毒品案件紀 錄表一份可查（見本院卷第二一二頁）。依據刑事訴訟 法第一百五十九條之三例外規定，被告以外之人於審判 中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。然查證人甲
○○僅於八十八年及八十九年六月間有二度施用海洛因 之犯行，均經觀察、勒戒執行完畢，其後即無毒品前科 ，有該證人施用毒品案件影印卷（外放）、上開臺灣高 等法院施用毒品案件紀錄表一份可稽，而其在警局調查 時，係坦承「最後一次於九十二年間施用海洛因」，於 當日並拒絕接受採集尿液檢驗（見警卷第四七、四八頁 ），因此證人之警詢陳述非但與所存卷證資料不合，且 無從證明具有可信之特別情況。
⒊綜上，證人甲○○上開審判外陳述，並無法律規定例外 得為證據之情形，本院認定後認為不具證據能力，不得 以此認定被告有無販賣海洛因。
㈡證人乙○○部分：
⒈證人固於警詢及在檢察官前具結後，證稱有於九十一年 起至九十三年五、六月止，透過「阿醜」向被告購買海 洛因及安非他命，並親自去臺南縣新營工業區附近與被 告交易，但「阿醜」都不會去等語（見警卷第三十至三 六頁，偵查卷第三九、四十頁），且證人於九十三年十 月四日經警採取尿液送驗，亦有甲基安非他命及嗎啡陽 性反應，有尿液檢驗報告及採取尿液編號對照表各一份 附卷可憑（見偵查卷第三八至四十頁）。
⒉然而證人於本院審理時，乃證稱：「我在九十二年至九 十三年間有同時施用安非他命及海洛因，都是打電話透 過『阿醜』購買的，我不知道『阿醜』向何人拿取毒品 ，也不認識販毒者，『阿醜』會在電話中馬上跟我約定 大約半小時或一小時後在新營工業區附近交貨。大部份 都是由『阿醜』將毒品交給我，如果不是『阿醜』本人 來，『阿醜』會再打電話給我，說是何人來交毒品，我 便會說我的機車號碼及顏色以供辨識。我自己去拿過七 、八次，每次拿毒品的人都不一樣，有男的、女的、也 有小孩，這些人我完全不認識，通常會有人上前表示我 是否是『阿醜』介紹的，然後我們就一手交錢，一手交 毒品，每次時間大約二分鐘，由於交易的時間都在我上 班完後約七、八點的夜間，交易現場也暗暗的，人的長 相看不清楚，只知道大概的外型及特徵，我都是沒有當 場查驗就立刻回去。我並不認識也沒見過在庭的被告丙 ○○，我在警局時，因為警察說所指認的六個人中只有 被告住在工業區，但我說我不認識她，不過警察叫我一 定要指認一個人，我才指認丙○○。我看到的『阿姐』 並不是被告丙○○，那名女子矮矮胖胖的，年約三十至 四十歲間。」等語（見本院卷第一三一至一三七頁）。
⒊綜上，由證人在本院所為證詞，不能認為被告有販賣海 洛因予證人，雖證人曾於警詢中指稱被告乃販賣海洛因 之人，惟查證人於本院審理時所為證詞，與其警詢、偵 查中所為之證述，在何人交付海洛因，可否確實指認被 告等節，迥不相同。因證人對於本案販賣海洛因待證事 實之重要事項，均有多處明顯重大瑕疵，是證人於審判 外指稱被告乃販賣之人，不能遽予憑信。因此證人所為 證詞，不能作為認定被告有販賣海洛因犯行之證據。 ㈢此外，被告安非他命上游販賣者羅財明、馮民豐於另案查 獲時，同時有扣得安非他命及海洛因（見本院九十四年度 訴字第一○八號刑事卷影印卷第二十、二三頁，外放，九 十三年度重訴字第二二號刑事卷全卷），且數量不少，但 上開證人僅證稱有販賣安非他命予被告，但未曾販賣海洛 因（見上開影印卷第三八頁），並有上開刑事判決一份可 查（見上開影印卷第五三、五六頁）。分析比較之，被告 乃連續販賣安非他命之人，且查獲時有扣得大量安非他命 ，亦有上游可以提供穩定之安非他命來源；果真被告有販 賣海洛因，則因被告同時亦有穩定之海洛因來源，自可販 售圖取更高利益，但上游馮民豐、羅財明已證稱並未販賣 海洛因予被告，且被告查獲時並未扣得任何海洛因。由此 可知，被告當無起訴意旨所稱有販賣海洛因犯行可能。 五、綜上所述，當認被告屢於警訊、偵查及本院審理中所辯未 曾販賣海洛因各節，當屬可信，本案證人甲○○之證詞不 具證據能力，而證人乙○○對被告所為不利之證詞，有明 顯重大瑕疵，另扣案物證及其他證據資料，俱不能作為對 被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告有 公訴人所指犯行，揆諸前開說明，被告被訴販賣第一級毒 品海洛因之罪，即屬不能證明，自應諭知被告無罪之判決 。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨另以：被告丙○○基於販賣安非他命之概括犯意 ，於九十一年某日起至九十三年五、六月某日止，由乙○ ○透過「阿醜」撥打電話予被告後，二人前往臺南縣新營 工業區附近碰面，被告再以每包三千至四千元不等之價格 ，連續販賣安非他命予乙○○二次。因認被告就此部分涉 犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級 毒品罪嫌。
二、起訴意旨認為被告涉有上開犯行，除以本案上開有罪部分 之非供述證據為證外，並以證人乙○○之證詞，作為主要 論據。而被告就此否認犯罪，辯稱並不認識證人乙○○等
語（見本院卷第三二、一三七頁）。然而依據證人乙○○ 前開證詞，本院已認定無法積極指認被告確實為販賣海洛 因予證人乙○○之人，已如前述，自不能再以上開證人之 證詞，遽予認定被告乃連續販賣安非他命予證人乙○○之 人。綜上，被告此部分之犯罪因不能證明，本應為無罪之 諭知，惟公訴意旨認此部分與被告前揭連續販賣第二級毒 品犯罪事實之論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，有連 續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官黃如慧到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 周紹武
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 簡湘雲中 華 民 國 94 年 8 月 24 日附表一：
┌──────┬──┬──┬──────────────┐
│扣案物品名稱│單位│數量│備 註│
├──────┼──┼──┼──────────────┤
│第二級毒品安│大包│貳 │內有捌小包，總毛重叁拾玖點伍│
│非他命 │ │ │叁公克，驗餘淨重拾陸點捌壹公│
│ │ │ │克。 │
├──────┼──┼──┼──────────────┤
│夾鏈袋 │大包│貳 │內含零、壹、貳、叁號肆種包裝│
│ │ │ │袋。 │
├──────┼──┼──┼──────────────┤
│行動電話 │支 │壹 │ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌Ｐ７６８│
│ │ │ │９型號（內含00000000│
│ │ │ │９０門號ＳＩＭ卡壹張） │
└──────┴──┴──┴──────────────┘
附表二【丙○○販毒所得計算表】
┌───┬─────┬─────┬────┬──────┬─────────┐
│買受人│ 買受期間 │買受頻率（│買受金額│最低買受金額│ 備 註 │
│ │ │以最大值計│（以最小│ │ │
│ │ │算） │值計算）│ │ │
├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤
│戊○○│89年某日起│每二星期一│每次一千│九萬六千元 │以每年五十二週，每│
│ │至93年10月│次 │元 │ │月四週計算，共一百│
│ │1日止 │ │ │ │九十二週，合計購買│
│ │ │ │ │ │九十六次。 │
├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤
│李秀滿│93年2月某 │三次 │一千元二│五千元 │證人自承買過二次一│
│ │日起至同年│ │次、三千│ │千元，「半錢」一次│
│ │8月中旬某 │ │元一次 │ │三千元。 │
│ │日止 │ │ │ │ │
├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤
│吳坤雄│93年3月某 │每三星期一│每次一千│六千元 │以每月四周計算，共│
│ │日起至同年│次 │元 │ │十八週，合計購買六│
│ │8月底某日 │ │ │ │次。 │
│ │止 │ │ │ │ │
├───┴─────┴─────┴────┴──────┴─────────┤
│以上合計：十萬七千元 │
└─────────────────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。