臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第1069號
原 告 丁○○
乙○○
丙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 吳莉鴦律師
複代理人 張豐守律師
被 告 己○○
訴訟代理人 許博堯律師
上列當事人間請求給付價金事件，本院於民國94年8月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應於原告將放置在台中縣大雅鄉○○段1174-1地號土地上之貨櫃壹只移除並將該土地騰空交付與被告之同時，給付原告新臺幣肆拾陸萬參仟陸佰壹拾貳元，及自原告為前述對待給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十一，餘由原告負擔。本判決得假執行。但被告以新臺幣肆拾陸萬參仟陸佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)台中縣大雅鄉○○段1154、1164地號土地（以下各簡稱 1154、1164地號土地），原為原告丁○○、乙○○、丙 ○○、戊○○等四人（以下稱原告）所共有，持分各四 分之一，於民國（下同）93年2月17日出售予被告，每 坪價格為新臺幣（下同）86,000元，買賣總價為52,859 ,040 元，被告已分期支付定金5,000,000元、13,000,0 00元、13,000,000元，扣除原告應負擔之土地增值稅5, 737,596元、工程受益費58,024元、鑑界及代書費12,78 0元、地價稅23,028元、仲介費264,000元，被告應再給 付原告尾款15,763,612元。兩造簽訂買賣契約後，原告 已依契約約定交付土地並點交予被告使用並已辦妥所有 權移轉登記，故原告已履行應負擔之義務。然被告僅支 付15,000,000元，即以賣買契約第十二條約定原告應提 供同地段1158、1165、1174-1地號土地（以下各簡稱11 58、1165、1174-1地號土地）予被告通行使用，但於93
年5月19日付清尾款時發現標的物北側對外銜接道路有 放置貨櫃乙只（以下稱系爭貨櫃）阻礙交通，兩造簽訂 之事後批明第四點約定原告應負責於93年6月20日前排 除障礙，將土地騰空點交與被告收益，惟原告迄今未排 除障礙為理由，而扣留尚餘價款763,612元尚未給付。 然原告已依買賣契約交付土地與被告並辦理所有權移轉 登記完畢，原告即應給付餘款，爰依買賣契約之法律關 係提起本件訴訟，請求被告給付餘款763,612元。 (二)1174-1 地號土地非原告所有，系爭貨櫃為他人所有， 亦非原告放置，被告要求原告將1174-1地號土地騰空， 並將土地點交給被告管業收益，該項約定顯以不能之給 付為標的，依民法第二百四十六條規定，應屬無效。被 告於訂約時即知上開情事，且被告於給付尾款時，要求 原告於買賣契約後面追加條款「事後批明」處簽名，否 則不予付款。故被告就此項無效之約定，並非無過失， 依民法第二百四十七條條第一項規定，原告無需負賠償 責任。退步言之，依最高法院61年度台上字第1425六號 判決意旨，無過失之一方，得請求範圍係以信賴他方契 約有效所受之損害為限，不得請求給付遲延所生之損害 。故縱使被告就此無效約定係無過失，被告亦不得向原 告請求給付遲延之損害賠償。
(三)兩造間不動產買賣契約之主給付義務為：原告負有交付 土地及辦理所有權移轉予被告之義務，而被告負有給付 買賣價金之義務。至於契約第十二條約定原告提供1165 等地號土地予被告或其指定人通行之義務，應屬附隨義 務。附隨義務之違反，非屬對待給付，買受人即被告不 能主張同時履行抗辯權。
(四)原告係出售1154、1164地號土地與被告，該二筆土地旁 ，原就可經由雅環路2段52巷、原告所有1158地號土地 及1172地號土地前之巷子對外通行。1174-1地號土地為 雅環路2段52巷，為既成道路，且都市計劃已規劃作為 道路使用，雖系爭貨櫃原先有佔用1165地號土地，然原 告已將其移至1174-1地號土地，且經法院勘驗，系爭貨 櫃外緣與通道邊緣之距離為5公尺，且被告已在1154、1 164地號土地上興建房屋，並已完工，可見系爭貨櫃並 未影響道路通行，原告並無違反契約第十二條之約定。 (五)原告雖無法如期依約將系爭貨櫃排除，並將1174-1地號 土地交被告管業收益。然系爭貨櫃之擺放位置，對於道 路通行並無影響，對於被告興建房屋施工亦無影響，被 告未因此受有損害；且違約金約定，是包含事後批明第
三點遭第三人侵占使用部分，原告已排除侵害，故僅就 系爭貨櫃並未排除部分，每日二萬元之違約金實屬過高 ，應予酌減。
(六)並聲明：⑴被告應給付原告763,612元，及自起訴狀繕 本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率年息百分之 五計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯：
(一)兩造之買賣契約書第十二條約定，並不涉及物權移轉行 為，僅屬單純之債權行為。原告在未履行該債權行為之 前，即無向被告請求價金之餘地。且事後批明第四點約 定部份，因原告可提供土地同意書，即表示原告就系爭 貨櫃排除及騰空土地之約定，於法律上係屬可履行之債 權行為，並無涉及物權處分，故非無效。
(二)由事後批明第四點、第五點之約定可知，兩造締約之真 意為原告須於93年6月20日前排除障礙；又原告如未能 於期限前履約，即構成給付遲延，每逾一日須給付被告 二萬元之懲罰性違約金。故原告就履行排除貨櫃障礙之 義務與被告須給付尾款763,612元，二者之間互為對待 給付關係。另原告主張排除貨櫃之義務為附隨義務，先 前又主張此一約定為給付不能應屬無效，二者主張明顯 互為矛盾。
(三)兩造在契約書第十二條及契約附註第二點約定原告應出 具1158、1165、1174-1地號土地之使用同意書交由被告 申請（建物）建造執照。依台灣省建築管理規則第七條 第一項之反面推定，即知雅環路2段52巷事實上並非供 公眾通行具有公用地役關係之既成巷道。且該巷道為八 米寬之計劃道路，但道路之一邊長期遭堆置系爭貨櫃， 另一邊又遭雅環保齡球館之附屬建物占用約三米左右， 而兩造於93年5月19日事後批明第四點已再行約定排除 障礙，足證系爭貨櫃妨礙交通。
(四)原告出售與被告土地之北側，於93年5月19日當時遭人 堆置貨櫃乙只，為此兩造方須於同日訂立事後批明第四 、五點。而兩造訂立上開事後批明之真意，如僅為貨櫃 堆置之地點不妨礙交通即可，今日貨櫃堆置之狀況與93 年5月19日締約之狀況完全相同，事後批明之約定將形 同無意義。故事後批明第四點後段明定「乙方應負責於 民國九十三年六月二十日以前排除障礙『將土地騰空』 點交與甲方管業收益」等語，乃指原告方面之義務係須 將堆置之貨櫃騰空。
(五)依事後批明第五點約定，原告於93年6月20日之前如無
法履行事後批明第四點將阻礙交通之貨櫃排除之義務者 ，自93年6月21日起每日須給付被告懲罰性違約金二萬 元。為此原告特以準備書狀之送達作為意思表示通知， 就原告積欠被告之違約金債務與被告積欠原告之尾款 763,612元互為抵銷。
(六)並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
貳、法官使兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)原告於93年2月17日與被告簽訂不動產買賣契約書，由 原告將共有之台中縣大雅鄉○○段1154、1164地號土地 出賣與被告，原告已將系爭二筆土地移轉登記為被告所 有。而系爭土地之買賣總價金為52,859,040元，被告已 給付52,095,428元，尚欠763,612元未給付。 (二)兩造簽訂之不動產買賣契約書，第十二條第一項約定： 有關本件買賣標的地對外交通路問題，乙方（指原告） 應負責無條件（無價）提供座落大雅鄉○○段第1158、 1165及1174-1地號土地開闢為交通路供甲方 (指被告) 或其指定人自由出入交通使用，永遠不得堵塞或毀損等 情事。該契約附註第二點約定：契約第十二條乙方提供 之交通路基地，係乙方及第三人所有，乙方應負責於93 年3月19日以前交涉完成並出具土地使用同意書交甲方 申請建造執照及開闢為交通路使用，不得違誤。而乙方 即原告已經出具前述三筆土地的使用同意書交由甲方即 被告申請建物之建造執照。
(三)原告於93年5月19日簽立「事後批明」，第四點：買賣 標的地北側對外銜接道路現有放置之貨櫃乙個阻礙交通 ，乙方（指原告）應負責於93年6月20日以前排除障礙 將土地騰空點交與甲方（指被告）管業收益。第五點： 前開三、四項乙方應履行之義務，若於93年6月20日無 法履行完畢時，貨櫃任由甲方以廢棄物處理外，每逾一 日乙方應向甲方給付懲罰性違約金新台幣貳萬元整賠償 甲方之損失，乙方不得異議。
(四)93 年5月19日原告給付尾款21,095,428元，尚有763,61 2元未付。
(五)1165 地號土地為原告所有，1158、1174-1地號土地非 原告所有。
(六)1174-1 地號土地上目前置放有一2.42公尺寬之貨櫃。 (七)事後批明三：買賣標的地西側有小部份土地被第三人侵 占使用部分，該障礙已經排除。
二、爭執之事項：
(一)不動產買賣契約書第十二條第一項約定及「事後批明」 第四點，其中關於1158、1174-1地號部分，是否屬給付 不能而無效？
(二)前述約定若非無效，被告就價金尾款763,612元，得否 以原告應負「事後批明」第四點所載義務而主張同時履 行抗辯權？
(三)前述約定若非無效，原告有無違反「事後批明」第五點 而應給付被告違約金（即置放在1174-1地號土地上之貨 櫃，其阻礙交通之情形，是否業經原告於93年6月20日 前予以排除）？
(四)「事後批明」第五點約定之違約金是否過高？參、得心證之理由：
一、不動產買賣契約書第十二條第一項約定及「事後批明」第 四點，其中關於1158、1174-1地號部分，是否屬給付不能 而無效？
(一)按民法第二百四十六條第一項前段規定：「以不能之給 付為契約標的者，其契約為無效。」所稱「不能之給付 」，係指客觀不能而言（按此為立法理由所明示，且為 我國學者之通說，於比較法上，亦為德、瑞判例學說之 共同見解）。而所謂客觀不能，係指給付對任何人而言 ，均屬不能之情形。客觀不能有由於自然法則者；有由 於當事人所企圖實現之法律效果，為法律所不承認，或 在法律上不能實現者；有由於事實上具有重大難以克服 之障礙者（參王澤鑑著「自始主觀給付不能」，民法學 說與判例研究第三冊，第45頁）。茲查，兩造簽訂之不 動產買賣契約書，第十二條第一項約定：有關本件買賣 標的地對外交通路問題，乙方（指原告）應負責無條件 （無價）提供坐落大雅鄉○○段第1158、1165及1174-1 地號土地開闢為交通路供甲方 (指被告)或其指定人自 由出入交通使用，永遠不得堵塞或毀損等情事。另該契 約附註第二點約定：契約第十二條乙方提供之交通路基 地，係乙方及第三人所有，乙方應負責於93年3月19日 以前交涉完成並出具土地使用同意書交甲方申請建造執 照及開闢為交通路使用，不得違誤。而原告應提供作為 道路使用之1158、1165及1174-1地號土地，其中1165地 號土地為原告所有，原告本於所有人之處分權能，提供 該土地作為被告或其指定之人之對外通行道路，應無不 能履行之情事；另1158、1174-1地號土地非原告所有， 原告固然無從以所有權人地位對該二筆土地為支配處分
，但原告只須取得該二筆土地所有權人之同意，仍能提 供該等土地作為被告或其指定之人之對外通行道路，因 而亦無不能履行之情事，而此由1174-1地號土地之所有 權人陳木筆（另尚有所有權人大雅鄉及中華民國）曾於 91年7月間出具同意將1174-1地號土地自願永久無條件 提供給丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等四人通行使 用之同意書，亦得為確認。至於原告如無法取得1158、 1174-1地號土地所有權人之同意，因而無法履行提供該 二筆土地作為被告或其指定之人對外通行道路之契約義 務，乃原告個人因素所致，係屬主觀不能，兩造買賣契 約就此部分之約定仍為有效，僅原告對被告應負債務不 履行之損害賠償責任而已。
(二)原告於93年5月19日簽立「事後批明」，第四點：買賣 標的地北側對外銜接道路現有放置之貨櫃乙個阻礙交通 ，乙方（指原告）應負責於93年6月20日以前排除障礙 將土地騰空點交與甲方（指被告）管業收益。其所稱「 買賣標的地北側對外銜接道路」，係指1165、1174-1地 號土地，業據證人甲○○具結證述明確；而該貨櫃是置 放在1174-1地號土地上，亦經兩造於94年6月28日履勘 現場時所共認。事後批明第四點關於貨櫃阻礙交通之排 除及將1174-1地號土地騰空點交與被告之約定內容，原 告只須分別取得貨櫃所有權人（或管理權人）及1174-1 地號土地所有權人之同意即可履行。而原告如無法取得 同意以致未能履行該契約義務，亦為原告個人因素所致 ，屬主觀不能，兩造就此部分之約定仍為有效，僅原告 對被告應負債務不履行之損害賠償責任而已。
二、前述約定若非無效，被告就價金尾款763,612元，得否以 原告應負「事後批明」第四點所載義務而主張同時履行抗 辯權？
(一)按給付義務可分為主給付義務及從給付義務。所謂主給 付義務，係指債之關係之固有、必備，並能決定債之關 係類型之基本義務，例如於買賣契約，出賣人應交付其 物及移轉其所有權，買受人應支付價金之義務。就雙務 契約而言，此類主給付義務，原則上均構成所謂之對待 給付義務。所謂從給付義務，係指主給付義務以外，債 權人可獨立訴請履行，以完全滿足給付上利益之義務。 從給付義務之發生基礎有三：⑴基於法律上之明文規定 ；⑵基於當事人之約定；⑶基於誠實信用原則及補充之 契約解釋，以維護當事人之利益。另債之關係在其發展 過程中，基於誠實信用原則，依其情事，尚會發生各種
義務，學說上稱之為附隨義務。此類義務，並非如給付 義務之自始確定，而係隨著債之關係的發展，於個別情 況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人 之利益，於任何債之關係（尤其是契約）均可發生，不 受特定債之關係類型之限制（參王澤鑑著「債之關係的 結構分析」，民法學說與判例研究第四冊，第92~94頁 ）。準此以論，原告依「事後批明」第四點所負「於93 年6月20日前將貨櫃阻礙交通排除及將1174-1地號土地 騰空點交與被告管業收益」之義務，應屬基於當事人約 定之從給付義務，而非原告所稱之附隨義務。
(二)次按同時履行抗辯權者，乃雙務契約之當事人，於他方 當事人未為對待給付前，得拒絕自己給付之謂（民法第 二百六十四條第一項前段規定：「因契約互負債務者， 於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」 參照）而拒絕自己之給付，意在迫使他方同時履行，以 確保自己債權之實現，並避免無謂損失，故具有擔保債 權實現之作用（參邱聰智著「新訂民法債編通則（下） ，第192頁）」。原告依不動產買賣契約書第十二條第一 項約定所負提供相關路權之義務，雖非本件買賣契約之 主給付義務，但兩造於議定土地買賣價金當時，除土地 本身之交易價值外，原告提供相關路權所需之成品，自 亦包含於買賣價金中，否則原告即無須於出賣土地同時 亦額外負擔提供路權之義務，此應無疑義。而原告提供 相關路權之義務，既已包含在被告應給付之買賣價金中 ，則原告提供路權與被告給付價金，二者乃立於互為對 待給付之關係。況證人甲○○證述：「（被告訴訟代理 人問：契約書事後批明第四點第二行有說在93年6月20 日以前要排除障礙將土地騰空，其意為何？）93年5月1 9日要付尾款時，買受人被告方面認為西側有一小部分 的土地被佔用，另外還有貨櫃放在路上，土地買賣介紹 人就說留七十幾萬當作尾款，等土地要回來、貨櫃被搬 走之後，再把七十幾萬給原告，己○○就開一張新台幣 763,612元整支票放在我那裡，表示障礙排除以後，票 就給原告。」「（被告訴訟代理人問：扣尾款七十幾萬 這件事，地主當時是否有同意？）當然有同意，所以才 會拿錢。」等語，更明確表明原告排除路權障礙（另尚 有買賣土地西側小部份土地被第三人占用之排除）與系 爭價金尾款之給付係立於互為對待給付之關係。從而被 告就價金尾款763,612元，自得以原告應負「事後批明 」第四點所載義務而主張同時履行抗辯權。
三、前述約定若非無效，原告有無違反「事後批明」第五點而 應給付被告違約金（即置放在1174-1地號土地上之貨櫃， 其阻礙交通之情形，是否業經原告於93年6月20日前予以 排除）？
原告於93年5月19日簽立之「事後批明」，其第四點內容 為：「買賣標的地北側對外銜接道路現有放置之貨櫃乙個 阻礙交通，乙方（指原告）應負責於93年6月20日以前排 除障礙將土地騰空點交與甲方（指被告）管業收益。」而 關於該約定之簽立，負責為被告撰寫事後批明之代書甲○ ○證述：「（法官問：關於貨櫃是完全搬走還是不阻礙交 通，你所聽到的協調結果為何？）依我的意思應該是要把 貨櫃搬走，因為混凝土車也要進出，房子蓋好以後要賣， 可能房子會導致不好出售。」「（法官問：為何事後批明 第四點要寫排除障礙將土地騰空交給被告管業收益？）將 土地騰空就是要把土地淨空，不要有任何障礙物在上面。 」再參酌93年5月19日簽立事後批明時，既已將「貨櫃阻 礙交通，原告應排除障礙將土地騰空點交與被告」列為原 告應履行之義務，顯見所稱之「貨櫃阻礙交通」，並非指 該貨櫃完全阻絕交通無法通行，而係指該貨櫃置放在1174 -1地號土地上對該土地作為通行道路所生交通往來之妨礙 而言，否則事後批明僅記載貨櫃不得阻礙車輛通行即可， 又何須表明應將土地騰空。故本院認為該貨櫃以現有狀態 置放在1174-1地號土地上，原告乃未履行事後批明第四點 所約定之義務，依第五點約定，原告應給付被告懲罰性違 約金。
四、「事後批明」第五點約定之違約金是否過高？ (一)原告於93年5月19日簽立之「事後批明」，其第五點內 容為：「前開三、四項乙方（指原告）應履行之義務， 若於民國九十三年六月二十日無法履行完畢時，貨櫃任 由甲方（指被告）以廢棄物處理外，每逾一日乙方應向 甲方給付懲罰性違約金新台幣貳萬元整賠償甲方之損失 ，乙方不得異議。」該約定內容既已表明原告如有違約 ，應給付『懲罰性違約金』，則兩造所約定之違約金， 即應認為屬懲罰性違約金。而該違約金既屬懲罰性違約 金，則原告於違約時，除應給付約定之違約金外，尚應 負損害賠償責任。而民法規定之違約金，雖以賠償性違 約金為原則（民法第二百五十條第二項參照），但第二 百五十一條關於一部履行之酌減及第二百五十二條關於 違約金過高酌減之規定，於當事人明示約定懲罰性違約 金之情形，仍有其適用。
(二)原告就事後批明第三點關於排除他人占有土地部分，業 已履行完畢，為兩造所不爭執，依民法第二百五十一條 規定，本院得比照被告因該部分之履行所受之利益，減 少違約金；至於事後批明第四點部分，原告迄今仍未履 行，已如前述。本院審酌；⑴該貨櫃雖然對被告所屬建 築工地車輛進出之順暢性造成一定程度之妨礙，但因未 完全阻絕道路通行，故被告就此部分之損害尚難謂重大 ；⑵被告就此部分，已行使同時履行抗辯權，此寓有被 告無須於約定之93年6月20日及時給付價金尾款，其因 而受有繼續保有並使用該價金尾款之一定利益，相對而 言，原告則受有未及時受領使用該價金尾款所生一定程 度之損失；⑶本件違約金之計算，係自違約日起按日以 20,000元累計，其目的在督促並確保原告依約履行，固 屬灼然。惟依此計算結果，原告應給付之違約金，會隨 其違約期間之增加而不斷累積擴大（迄今為止，至少逾 700餘萬元），但被告則不致於因原告違約期間之增加 而不斷擴大其損害。況被告行使同時履行抗辯權之結果 ，亦尚能保有買方當事人之對等地位，因而減緩原告違 約所造成之衝擊等情事，認為兩造約定原告自逾期日起 按日給付違約金之計算方式，應調整為定額給付；並認 為依原告違約情節（已一部履行）及被告因此所受損害 之程度，本件約定之違約金額顯屬過高，應酌減至300, 000元為適當。
五、被告就應給付之價金尾款763,612元，得以原告應負「事 後批明」第四點所載義務而主張同時履行抗辯權；又對原 告有300,000之違約金債權，且主張與該價金尾款相抵銷 。而被告就同時履行抗辯及抵銷抗辯主張之順位為：先為 抵銷，如抵銷後尚有應給付原告之餘額，則主張同時履行 抗辯，業據被告訴訟代理人陳述明確。本諸處分權主義之 訴訟原則，本院即依被告抗辯順序為審理。茲查：原告對 被告之價金尾款雖為附有同時履行抗辯之債權，但因屬抵 銷之被動債權，故被告仍得以其違約金債權與之相抵銷。 經抵銷結果，被告應給付之價金尾款763,612元，於抵銷 數額300,000元範圍內消滅（民法第三百三十四條第一項 、第三百三十五條第一項參照），故被告應給付之價金尾 款僅餘463,612元。從而原告請求被告給付463,612元及其 法定遲延利息，為有理由，應予准許；但被告主張原告負 有將1174-1地號土地上之貨櫃一只移除並將該土地騰空交 付與被告之對待給付義務，亦屬有據，爰判決如主文第一 項所示。而原告其餘逾此部分之請求，則無理由，應予駁
回。
六、本件為所命給付金額未逾五十萬元之判決，於原告勝訴部 分（即本判決主文第一項及命被告負擔訴訟費用部分）， 爰依職權宣告假執行。而被告陳明願供擔保請准宣告免為 假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至 於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁 回。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟 法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十 二條第二項。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日 民事第一庭 法 官 游文科
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 8 月 17 日 書記官