臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第七七五號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 黃精良律師
右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國94年8月17日
言詞辯論終結，判決如左：
主 文
確認被告就坐落彰化縣大村鄉○○段377地號、同鄉○○段476地號等二筆土地共同擔保之抵押債權超過新台幣捌拾萬元部分不存在。
本院九十二年度執字第三二七四號強制執行事件所作分配表表一中，有關次序6第二順位抵押權被告丁○○之債權原本新台幣伍佰萬元之記載，應更正為新台幣捌拾萬元而為分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分八十四，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴請求將本院九十二年度執字第三二七 四號強制執行事件所作分配表表一中，有關分配予被告丁○ ○之一百三十八萬五千一百六十三元之金額應予剔除並為更 正；嗣追加請求確認被告就坐落彰化縣大村鄉○○段377地 號、同鄉○○段476地號等二筆土地共同擔保之抵押債權五 百萬元不存在。核其追加之訴所依據之基礎事實與原起訴之 基礎事實相同，故原告訴之追加，應屬合法。
二、原告主張：訴外人楊世錦、戊○○於民國七十七年六月九日 及七十七年十二月十五日以其所有坐落彰化縣大村鄉○○段 第377地號及同鄉○○段第476地號土地向原告抵押擔保借款 ，並設定抵押權，訴外人因不履行債務經原告聲請強制執行 ，由鈞院九十二年度執字第三二七四號執行拍賣得款新台幣 （下同）一千五百八十三萬七千元，原告並曾於查報另一抵 押權人甲○○戶籍謄本時，曾與甲○○聯繫請伊向法院聲報 債權，但甲○○表示其債權已於七十八年十二月償還完畢， 因抵押權已過時效且伊已搬遷而未辦理塗銷抵押權，被告所 提出之存摺為公司所有而為不同之人格，且被告與甲○○住 居地相去甚遠，不可能二十次還款都是當面現金交付，被告 無法證明何時開始借款以及還款，戊○○向甲○○借款日期 、金額收款證明均未提出，被告主張弘輝公司代被告支付現
金予甲○○還款，則應提出申報帳冊，被告與債務人戊○○ 之間為姊妹關係，另一債務人林金龍為戊○○之夫，且為被 告之夫林福清之兄長，另一債務人楊世錦為被告及戊○○之 父，渠等之親戚關係不難推斷，此等抵押權轉讓係惡意使原 告債權無法實現；又甲○○之抵押權存續期間為七十七年十 二月一日至七十八年十二月一日，須於此期間內之借款才生 效力，而甲○○並未能證明於此期間內有交付價金之事實， 故甲○○之債權無法成立生效，自無法以抵押權人地位參與 分配，而甲○○到庭稱其本身借款與債務人戊○○為五十萬 元，並於九十二年九月至九十三年二月間清償，則系爭最高 限額抵押權所擔保之債權歸於消滅，縱使被告受讓系爭抵押 權，亦無法以抵押權人地位優先受償；不動產物權非經登記 不生效力，且依土地法所為之登記有絕對效力，抵押權人甲 ○○之債權既僅為五十萬元，則最高限額抵押權五百萬元之 登記，僅擔保五十萬元之債權，且此五十萬元債權業經戊○ ○清償完畢，被告與弘輝貿易股份有限公司並非同一行為人 ，被告聲稱其債權係由弘輝貿易股份有限公司所支付並非其 所支付，顯然可知其惡意行為意圖使原告無法得到應有補償 之機會，渠等之雙方借貸行為應屬其他債權債務關係，與本 件最高限額抵押權無涉，然上開案件分配表中仍將該抵押權 列入分配，爰對分配表提出異議之訴，聲明請求將本院九十 二年度執字第三二七四號強制執行事件所作分配表表一中， 有關分配予被告丁○○之一百三十八萬五千一百六十三元之 金額應予剔除並為更正；確認被告就坐落彰化縣大村鄉○○ 段377地號、同鄉○○段476地號等二筆土地共同擔保之抵押 債權五百萬元不存在等語。
三、被告則以：系爭抵押權是七十七年十二月一日設定，以甲○ ○為抵押權人，債務人為戊○○，設定之本金最高限額五百 萬元，當初所以設定系爭抵押權，是因為戊○○及其丈夫林 金龍所經營之廣覲企業股份有限公司發生週轉不靈之情形， 戊○○夫妻為了清理公司債務，在七十七年間所簽發予客戶 及債權人之支票計有七十八紙，戊○○乃以其所有坐落彰化 縣大村鄉○村段第五一九之一號土地為擔保向甲○○及被告 丁○○借款五百萬元，因被告是以私房錢、會款及向朋友週 轉而來，以賺取利息，不想讓丈夫知道，乃以甲○○之名義 作抵押權人，其實甲○○之實際債權僅五十萬元，而被告之 部分是四百五十萬元（包括陳多部分），戊○○當初是交付 如附表一所示之七張支票向丁○○及甲○○調現，該七張支 票之總面額即達五百一十萬八千三百五十元。該七張支票日 期（即到期日）是在七十八年一、三月間，戊○○不可能臨
訟編造。其中一張三十萬元之支票指名為陳多，是因為被告 貸與戊○○之三十萬元是被告向陳多借來的，故要求指名陳 多，另一張一百萬元之支票有指名甲○○，是被告請甲○○ 代收，後因廣覲企業股份有限公司在七十八年一月間週轉不 靈，才請被告及甲○○不要將支票代收（陳多所持有之支票 仍代收），戊○○另簽發附表二所示之本票予甲○○換回附 表一之支票，可見系爭債權債務完全真實。因為公司跳票後 ，戊○○夫婦即通知執票人不要提示，而且事先即向執票人 表示要用二張本票換回七張支票，故本票之發票日當然較支 票之到期日為早。戊○○向被告甲○○及被告丁○○所借之 款項即是用以收回上開七十八張支票，上開支票日期均在七 十七年一月五日至七十八年五月五日以前，所有支票發票人 均為廣覲企業股份有限公司，絕大部分之支票均有指定客戶 作受款人，戊○○向被告及甲○○所借之款項即是用來清償 上開支票之債權人，可見戊○○向被告及甲○○借款及設定 抵押權應屬可信。九十二年九月三十日至九十三年二月五日 間，戊○○拿錢至台中甲○○上班的地點償還甲○○五十萬 元，甲○○始將系爭抵押債權讓與被告，而被告大部分之款 項均是戊○○向弘輝貿易股份有限公司（下稱弘輝公司）借 來的，弘輝公司之股東之一為被告，被告原有之抵押債權雖 然是經戊○○「清償」，但因戊○○所償還之款項實際上是 向被告所經營之公司借，甲○○所借予戊○○之五十萬元， 既然是丁○○所償還，則甲○○所原有之五十萬元抵押債權 ，被告自可行使，至於其餘之款項，既然是弘輝公司所借予 戊○○，而支付予被告，則被告之債權自屬真實，倘若系爭 抵押權是虛偽的話，何以原告在系爭抵押權設定後之十四日 肯設定第三順位抵押權登記，而不即向甲○○異議或訴請塗 銷系爭抵押權？況且系爭抵押權自設定迄今仍未達二十年， 並無罹於時效之問題，而甲○○在八十九年執字第三七一號 原告聲請拍賣抵押物事件即具狀聲請參予分配，該案經原告 撤回後，再於九十二年經原告聲請拍賣抵押物，甲○○亦聲 請參予分配，九十三年間甲○○將系爭抵押權讓與被告後， 被告才以自己名義參予分配。被告之所以全部行使抵押權聲 請參與分配，則是因為戊○○是向弘輝公司借款來償還被告 本人部分之抵押借款，被告為弘輝公司之股東，有股東名冊 可稽，被告為了弘輝公司之權益，故以全部五百萬元之抵押 債權聲請參與分配，俾於獲得分配款後，除了用以償還自己 先前付予甲○○之五十萬元外，其餘款項，則準備用以償還 楊叔津向弘輝公司所借之款項。故聲明求為判決駁回原告之 訴等語。
四、經查：債務人戊○○夫妻為清償渠等所經營廣覲企業股份有 限公司於七十七年間所簽發予客戶及債權人之支票債務，戊 ○○以其所有坐落彰化縣大村鄉○○段第377地號及同鄉○ ○段第476地號土地為擔保，向被告借款四百萬元且向甲○ ○借款一百萬元，而向甲○○借款一百萬元部分，則是甲○ ○本身為五十萬元，其餘為甲○○向其同事陳多轉借，因被 告是以私房錢、會款及向朋友週轉而來，不想讓丈夫知道， 乃以甲○○之名義作抵押權人而設定抵押權，戊○○並交付 如附表一所示之七張支票面額總計五百一十萬八千三百五十 元予丁○○及甲○○，超過五百萬元部分即為利息，嗣於七 十七年底，戊○○再以附表二所示之二張本票面額總計五百 萬元換回附表一之七張支票，且以現金二十萬元將利息部分 清償完了等事實，業據證人戊○○到庭證述明確，且有支票 、本票等影本在卷可稽，且與證人甲○○就被告借用甲○○ 名義設定抵押權一事，所述情節核屬相符，堪信為真實，堪 認戊○○確有向甲○○及被告共同借款五百萬元，被告並借 用甲○○名義，以甲○○之名義登記為抵押權人，設定系爭 抵押權之事。至於被告所辯及證人甲○○所述被告之抵押債 權為四百五十萬元云云，既與上開事證不符，且倘若被告之 抵押權為四百五十萬元，何以證人戊○○於借款時所簽發之 支票須指定受款人為陳多？又何須事後向弘輝公司借款向陳 多清償債務？此外，被告未能舉證以實其說，故被告所辯及 證人甲○○所述被告之抵押債權為四百五十萬元云云，均無 足採。綜上所述，債務人戊○○確有以其所有坐落彰化縣大 村鄉○○段第377地號及同鄉○○段第476地號土地為擔保， 向被告及張研媚各借款四百萬元、一百萬元，共同借款五百 萬元，並設定抵押權，被告之抵押權部分並借用甲○○名義 ，以甲○○之名義登記為抵押權人之事，應堪確定。五、次查：戊○○向弘輝公司借款三百六十九萬元（時間及金額 ，詳如附表三編號2、3、5至16）以償還被告本人部分之抵 押借款，向弘輝公司借款九十五萬元（時間及金額，詳如附 表三編號1、4）直接向陳多清償債務，向被告借款四十九萬 元（時間及金額，詳如附表三編號17至20）加上自己現金一 萬元，合計五十萬元向甲○○清償債務，張研媚將其債權及 抵押權轉讓與被告等事實，亦據證人戊○○證述在卷，且與 證人甲○○所述情節大致相符，復有存摺、土地登記申請書 、土地他項權利移轉契約書等影本在卷可參，亦堪信為真實 。按借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特 定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務 ，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以
補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。而 委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。為民法 第549條第1項所明定，故借名契約之當事人一方，亦得隨時 終止借名契約。再按法院應依職權為法律之適用，不受當事 人所陳述法律上見解之拘束。本件系爭抵押權之共同抵押權 人被告及張研媚之擔保借款四百萬元與一百萬元，依上所述 ，已分別受償三百六十九萬元及一百萬元，張研媚並將其四 十九萬元債權及抵押權轉讓與被告，且改將被告登記為系爭 抵押權人，揆諸前揭說明，此項抵押權登記移轉為被告名義 之行為，亦包含有終止借名契約之關係在內，因此系爭抵押 權之抵押權人僅剩被告一人，而系爭抵押權所擔保之債權僅 剩八十萬元（張研媚之抵押債權一百萬元以因清償及移轉而 消滅，被告之抵押債權扣除已受償之三百六十九萬元，加上 張研媚移轉之四十九萬元，故抵押債權為八十萬元）。至於 被告所辯及證人甲○○所述移轉之抵押債權為五十萬元云云 ，顯與上開事證不符，被告復未能舉證以實其說，故被告所 辯及證人甲○○所述移轉之抵押債權為五十萬元云云，亦無 足採。
六、另被告辯稱：其以自己名義行使全部抵押權聲請參與分配， 則是因為楊淑叔津是向弘輝公司借款來償還被告本人部分之 抵押借款，被告為弘輝公司之股東，被告為了弘輝公司之權 益，故以全部五百萬元之抵押債權聲請參與分配，俾於獲得 分配款後，除了用以償還自己先前付予甲○○之五十萬元外 ，其餘款項，則準備用以償還戊○○向弘輝公司所借之款項 等語。然查：系爭抵押權之抵押權人僅剩被告一人，而系爭 抵押權所擔保之債權僅剩八十萬元等事實，已見前述，債務 人戊○○雖另有向弘輝公司借款，然弘輝公司僅為債務人戊 ○○之一般債權人，並非系爭抵押權之抵押權人，縱使被告 為弘輝公司之股東，然被告與弘輝公司仍為不同之人格，自 不能將弘輝公司對債務人戊○○之債權，與被告對戊○○之 系爭抵押債權混為一談，故被告上開所辯，與法不符，當無 可採。
七、綜上所述，被告就坐落彰化縣大村鄉○○段377地號、同鄉 ○○段476地號等二筆土地共同擔保之抵押債權為八十萬元 ，則本院九十二年度執字第三二七四號強制執行事件所作分 配表表一中，有關次序6第二順位抵押權被告丁○○之債權 原本五百萬元以及分配予被告丁○○之一百三十八萬五千一 百六十三元之金額，即有違誤，應予更正為債權原本八十萬 元，並為重新分配。故原告請求確認被告就坐落彰化縣大村 鄉○○段377地號、同鄉○○段476地號等二筆土地共同擔保
之抵押債權超過八十萬元部分不存在，以及本院九十二年度 執字第三二七四號強制執行事件所作分配表表一中，有關次 序6第二順位抵押權被告丁○○之債權原本五百萬元之記載 ，應更正為八十萬元而為分配，為有理由，應予准許，爰分 別判決如主文第一、二項所示。原告其餘逾此以外之請求， 為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論 列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 94 年 8 月 31 日 民事第一庭 法 官 陳弘仁
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 8 月 31 日 法院書記官 王宣雄
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