臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
113年度原訴字第3號
115年2月26日辯論終結
原 告 柯真光
訴訟代理人 林秉嶔 律師
原 告 蕭敏妃
訴訟代理人 陳郁芳 律師
原 告 施建民
施杉錦
上二人共同
訴訟代理人 羅惠馨 律師
原 告 徐福義 Siqeru．Jiru
訴訟代理人 周宇修 律師
被 告 經濟部
代 表 人 龔明鑫（部長）
訴訟代理人 邱若曄 律師
李國楨
參 加 人 世豐電力股份有限公司
代 表 人 郭台強
訴訟代理人 黃國益 律師
張家銘 律師
上列當事人間電業法事件，原告等不服行政院中華民國113年1月
31日院臺訴字第1135001959號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
本件被告代表人原為王美花，訴訟進行中依序變更為郭智輝
、龔明鑫；參加人代表人原為胡惠森，訴訟進行中變更為郭
台強，茲據被告、參加人新任代表人具狀聲明承受訴訟（見
本院卷二第171至173頁、卷四第393至395頁、卷五第175頁
），核無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、事實概要：
緣參加人於花蓮縣卓溪鄉進行「豐坪溪及其支流水力發電開
發計畫」（下稱系爭開發計畫），並申請在花蓮縣卓溪鄉秀
姑巒溪支流豐坪溪下游及中游支流籌設水力發電廠，經被告
民國（下同）89年10月17日經（89）能字第89340975號函准
予登記備案，並於91年11月7日以經授能字第09120084350號
函核發電業發電設備設置工作許可證，迭次申經被告同意展
延有效期限，山里部落、太平部落及其族人對於被告109年1
2月31日經授字第10900223510號函同意系爭工作許可證有效
期限展延之處分，表示不服，提起訴願，經行政院111年3月
3日院臺訴字第1110166224號訴願決定以未經諮商並取得原
住民族或部落同意或參與為由而撤銷，被告爰以111年3月10
日經授能字第11103002490號函（下稱111年3月10日函）通
知參加人辦理諮商同意程序並取得諮商同意證明，經參加人
於111年8月4日檢陳在案，嗣花蓮縣卓溪鄉公所（下稱卓溪
鄉公所）於111年8月17日以卓鄉民字第1110011765號公告（
下稱111年8月17日公告）系爭開發計畫工作許可申請踐行諮
商同意事項案，參與諮商同意事項程序之部落區域範圍為山
里部落、三笠山部落、古村部落、太平部落、中平部落、中
興部落等共6個部落，其中三笠山部落、古村部落、中平部
落、中興部落、山里部落等5部落會議決議結果均為通過，
太平部落部落會議決議結果則為不通過。前經濟部能源局（
下稱能源局，112年9月26日改制升格為被告所屬能源署）於
111年12月19日以能電字第11103015940號函（下稱111年12
月19日函）詢原住民族委員會，確認上開決議結果是否符合
原住民族基本法（下稱原基法）第21條第1項及諮商取得原
住民族部落同意參與辦法（下稱諮商辦法）第4條所訂「原
住民族或部落同意或參與方式」之規定，經原住民族委員會
（下稱原民會）112年1月13日以原民土字第1110066634號函
（下稱112年1月13日函）復能源局，申請人倘踐行原住民族
諮商同意程序，且經過半數關係部落議決通過者，即謂依法
取得原住民族或部落之同意或參與。嗣參加人再行申請換發
111年度及112年度之工作許可證，案經被告重為處分，於11
2年2月22日以經授能字第11203001420號函（下稱原處分）
換發參加人之電業設置發電設備工作許可證（下稱系爭工作
許可證），有效期限至112年12月31日止。原告等不服，以
利害關係人身份提起訴願，經行政院113年1月31日院臺訴字
第1135001959號訴願決定（下稱訴願決定）不受理，原告等
仍不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、程序部分：
（一）原告等具備本件訴訟之當事人適格：
１、按原基法第21條第1項規定屬保障該規定所列特定範圍原住
民族及部落之個別原住民權利之保護規範，換言之，個別
原住民亦對位在其傳統領域土地上的開發行為享有「諮商
同意參與分享權」。次按再生能源發展條例第14條第2項
亦為原住民族及部落之個別原住民之保護規範，此亦經本
院109年度訴字第1509號判決所肯認。卓溪鄉公所認定系
爭開發計畫之關係部落為山里、中興、中平、古村、三笠
山及太平部落，依諮商辦法第2條第8款規定，關係部落即
指因同意事項致其原住民族土地或自然資源權利受影響之
部落。是以，前開6個關係部落及其部落成員享有對系爭
開發計畫之諮商同意參與分享權，參前所述，原基法第21
條第1項及再生能源發展條例第14條第2項規定為6個關係
部落及其部落成員之保護規範。
２、原告柯真光、徐福義為成年且設籍於山里部落區域範圍之原住民；原告蕭敏妃、施建民、施杉錦則為成年且設籍於太平部落區域範圍之原住民，此分別有原民會核定並刊登之部落一覽表及原告等之
３、原告蕭敏妃為花蓮縣卓溪鄉太平段68、70地號土地所有權
人、原告施建民為花蓮縣卓溪鄉山里段176、202地號土地
所有權人，依參加人98年10月之「豐坪溪及其支流水力發
電開發計畫環境現況差異分析及對策檢討報告—定稿本」
（下稱98年環現差報告）附件十一、十二「本計畫各項設
施土地使用面積及土地權屬表（修正版）」、「世豐電力
股份有限公司私有土地租賃契約清冊」（下稱私有土地租
賃清冊）所示，太平段68、70地號土地為「輸配線」所使
用的土地、太平段70地號土地亦為「電塔」所使用土地、
山里段176、202地號土地則為「引水隧道」所使用之土地
，足證原告蕭敏妃、施建民所有之土地為系爭開發計畫擬
使用之土地。
４、綜上，諮商同意程序之完備，為參加人申請取得原處分之
法定要件，然參加人所踐行之系爭諮商同意程序實有諸多
違反原基法、諮商辦法等違法瑕疵，被告卻仍據此核發原
處分予參加人，使參加人得以直接、持續在原告所屬部落
之傳統領域土地或私人土地施工或興建設施，實已侵害原
告等人身為關係部落成員之諮商同意參與分享權、生存權
、自決權、文化權及自然資源使用權，亦侵害原告蕭敏妃
、施建民對其土地之所有權，故此，原告等人自屬原處分
之利害關係人，具有提起本件訴訟之當事人適格無疑。
（二）原處分為新一期工作許可證的前提，因此縱使原處分已經
屆期，其規制效力仍然存在，原告等仍得先位請求撤銷原
處分：
１、原處分雖已於112年12月31日屆期，惟參加人迄今仍未完工
，勢必會向被告繼續申請核發新一期的工作許可證，而原
處分作為新一期工作許可證的前提事實，縱使原處分已經
屆期，但其若合法有效，參加人仍可據以申請新一期的工
作許可證，原處分即對後續工作許可證具有規制效力。惟
今原告等主張原處分違法，即希望解除原處分的規制效力
，而原處分的規制效力既然存在，原告等以先位請求撤銷
原處分有訴訟利益，應屬無疑。
２、被告固援引最高行政法院112年度抗字第326號裁定指稱原
處分於112年12月31日屆期而失規制效力云云。然該裁定
係針對聲請停止執行案件，最高行政法院係認定原處分於
112年12月31日屆期後，參加人不得再執原處分據以施工
，因此尚難逕謂原處分之執行將致聲請人的權利受到難於
回復之損害，且有急迫情事。換言之，最高行政法院並未
論及原處分之構成要件效力或是原處分與新一期之工作許
可證延展間之關係，則被告援引前開裁定指稱原處分已完
全不具規制效力，顯屬誤會。
（三）退步言，若認原處分已消滅而無規制效力，而認先位聲明
無理由（假設語氣），惟被告反覆作成原處分之工作許可
證而反覆侵害原告等權利之可能，原告等備位請求確認原
處分違法，仍有確認利益：
１、原處分已於訴願決定作成前屆滿，倘本院認原處分之效力
已於訴願決定作成前消滅，其規制效力已不存在，依實務
見解所示，此時應改提確認行政處分違法之訴訟。又原告
等人並未遲誤提起撤銷訴願之法定救濟期間，且業已踐行
訴願程序，原告等提起本件確認行政處分違法之訴，符合
確認訴訟補充性之要求，應無所疑。
２、被告自91年開始核發工作許可證給參加人迄原處分之工作
許可證為止，均是密接、不中斷，可證工作許可證應具有
繼續性之法理基礎，其前次許可證和後次許可證的許可期
間應密接且不中斷。而參加人所踐行之系爭諮商同意程序
有諸多違法瑕疵（詳如後述），而導致原處分是否失其前
提而亦屬違法顯有疑義，又雖原處分已因「期間或時間的
經過」而消滅，惟基於工作許可證的繼續性法理，原處分
若經確認違法，新一期的工作許可證即失其前提、亦將隨
著違法。再自「違法性承繼理論」的觀點，依電業登記規
則第3條第1項第2款規定，新一期的工作許可證延展須以
前一期合法有效的工作許可證為法定前提要件，若前一期
的工作許可證具有程序上或實體上的違法瑕疵，自會影響
新一期工作許可證延展之合法性，此乃「違法性承繼」法
理之當然。
３、依最高行政法院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議
見解，縱使行政處分之性質為形成處分，然若該行政處分
之內容已完全實現且無回復原狀可能，此種情形與行政訴
訟法第6條第1項後段所定行政處分已執行而無回復原狀可
能之情形相同，仍得提起確認行政處分違法之訴訟。據此
，行政訴訟法第6條第1項後段之適用，並無處分類型的限
制，而應個案判斷處分內容是否已完全實現且無回復原狀
之可能，被告逕以形成處分並非確認行政處分違法訴訟之
客體為由，指摘原告等人備位訴訟不合法，尚嫌速斷。
４、參加人目前之施工進度約為28.7%，尚未達3分之1，仍處於
施工初期階段，在接受媒體採訪時明確表示系爭開發計畫
之預計完工時程將延至116年，故考量參加人之施工進度
及施工時程，其勢必持續向被告申請工作許可證之延展，
而有反覆依電業法等規定申請延展工作許可證之高度可能
。甚且，自參加人自首次申請工作許可證截至原處分有效
期限屆滿為止，被告基本上全部同意延展，包含原處分在
內，共計已經核發17張延展之工作許可證，因此被告實有
繼續准予延展工作許可證的高度可能，自對原告等之諮商
同意參與分享權、生存權、自決權、文化權、自然資源使
用權及土地所有權等權利有重複侵害之危險，原告等人自
有提起確認訴訟之法律上利益。是以，被告率以其仍需審
查參加人之申請，並無反覆核發工作許可證之可能，主張
原告等人提起確認訴訟不合法云云，顯無可採。
（四）原告之先位聲明為：「原處分及訴願決定均撤銷」、備位
聲明為：「確認原處分違法」，關於原告主張原處分與下
一期工作許可證之關聯，則為原告就本件先、備位訴訟之
訴訟利益、權利保護必要及確認利益之論述，參加人誤會
原告提起本件訴訟為預防性訴訟，顯不可採。
二、實體部分：
（一）卓溪鄉公所就關係部落之認定，有未附理由、違反諮商辦
法第14條、未盡職權調查義務、違背禁止恣意原則等違法
瑕疵；關係部落之認定既有違法，原處分之核發亦當然隨
之違法。原處分機關及其上級機關均已認定111年8月18日
函非行政處分，自無被告及參加人所稱111年8月17日公告
有行政處分構成要件效力云云：
１、卓溪鄉公所111年8月17日公告並非行政處分，不具備構成
要件效力，本院仍應審查該關係部落公告之合法性：
（1）就111年8月17日公告內容觀之，僅單純列明本件諮商同
意事項、公告時間、公告地點及6個部落，並未提及「
關係部落」數字，且無從自該公告之記載及經解釋後，
得出111年8月17日公告所欲對該6個部落產生何種具體
之規制效果？法律效力？該6個部落將因此生何種具體
之權利義務？均無法明瞭，更未記載行政處分理由、教
示救濟方法、期間等行政程序法第96條所定行政處分之
應記載事項。足見111年8月17日公告僅為單純公告周知
卓溪鄉公所判斷關係部落之結果，並未直接產生何法律
效果或形成何法律關係，而屬觀念通知之性質，並非行
政處分，至為灼然。
（2）又卓溪鄉公所另以111年8月17日公告內容於111年8月18
日以卓鄉民字第1110012460號函（下稱111年8月18日函
）通知各部落會議主席等，而該函之內容與111年8月17
日公告完全相同。原告柯真光、徐福義、蕭敏妃、施杉
錦前針對111年8月18日函提起訴願，卓溪鄉公所已答辯
前開函文並非行政處分，亦嗣經花蓮縣政府以112年訴
字第21號訴願決定以111年8月18日函性質僅為事實敘述
或理由說明之觀念通知，並不因該函之作成發生任何法
律效果為由，為不受理決定。是以，原處分機關及其上
級機關均已認定111年8月18日函非行政處分，自無被告
及參加人所稱111年8月17日公告有行政處分構成要件效
力云云。
（3）被告另以原告等未就111年8月17日公告提出反對意見或
提起行政救濟程序爭執云云，然而，當時包含原告等在
內之守護豐坪溪自救會已於111年8月17日公告做成後的
30日內向卓溪鄉公所提出異議，原告等實因公告內容並
無針對該公告之救濟方法、期間及受理機關等救濟教示
，且綜觀原基法、諮商辦法規定，未見任何針對關係部
落認定有疑義時，應如何救濟之規範。故原告等只能依
行政程序法、原基法及諮商辦法等規定提出異議，原告
等人之真意為對卓溪鄉公所認定關係部落的結果表示不
服，實屬明確，因此，被告所述顯然曲解事實。
（4）況依行政程序法第172條、訴願法第61條，該自救會雖
係以行政程序法、原基法及諮商辦法等規範提出異議，
然實質上即是不服關係部落之認定結果，若卓溪鄉公所
認為該認定結果為行政處分，其自應於收受該異議函文
時，將自救會之異議移送於訴願管轄機關，並通知自救
會已提起訴願等。然而，111年8月17日公告不僅未教示
救濟方法、期間，卓溪鄉公所也未依行政處分相關規定
將自救會之異議移送訴願管轄機關，足證111年8月17日
公告或是其餘記載關係部落認定結果的函文均非行政處
分甚明。
（5）退步言，縱認111年8月17日公告之性質為行政處分（假
設語氣），惟因系爭6個關係部落已於同年12月底前完
成議決，被告則旋於112年2月做成原處分，此時原告等
顯無單獨針對111年8月17日公告進行行政爭訟的實益。
準此，縱認111年8月17日公告為行政處分，被告卻在11
1年8月17日公告的訴願期間內以公告為前提再做成原處
分，而致原告等對111年8月17日公告提起救濟已無實益
。參酌最高行政法院109年度上字第875號判決見解，11
1年8月17日公告既缺乏有效行政救濟途徑，且依當時環
境，無法期待原告等為行政救濟，行政法院自得於審查
原處分（後處分）合法性時審查系爭公告（前處分）之
合法性，要無疑義。
（6）系爭諮商同意參與分享程序是否合法為被告作成原處分
之要件，被告自應審查系爭諮商同意參與分享程序之合
法性以決定是否延展原處分，本院亦得於原處分之爭訟
程序中審查系爭諮商同意參與分享程序是否合法：
依最高行政法院112年度抗字第386號裁定意旨，系爭諮
商同意參與分享程序是否合法為被告審查是否延展原處
分之要件，本院也得審查系爭諮商同意參與分享程序是
否合於原基法、諮商辦法等規定，而非被告所言應由原
民會審認。次者，觀諸原民會112年1月13日函僅是重申
系爭諮商同意參與分享程序應符合相關規定，其非確認
原住民族諮商同意程序之權責機關，益證原民會係函覆
被告應自行確認系爭諮商同意參與分享程序是否合於相
關規定。退步言，縱認原民會有肯認系爭諮商同意參與
分享程序之意，然而，原民會112年1月13日函不具行政
處分之形式及內容，即無構成要件效力之問題，也無法
規明定原民會具有審查諮商同意參與分享程序合法性之
權能，亦無判斷餘地之適用，則原民會112年1月13日函
至多為行政機關之法律意見，而審查法律爭議屬本院之
權限，本不受行政機關見解之拘束，本院可依職權獨立
而為判斷，此可觀本院109年度訴字第1509號判決亦在
撤銷電業許可之訴訟中審查原住民族諮商同意程序是否
合法。由此可知，本院得審查系爭諮商同意參與分享程
序是否合法，無須受原民會意見所拘束，應無所疑。
２、111年4月14日關係部落認定事項說明會之違法瑕疵：
（1）參該次會議之會議紀錄可知，其議程明載：「擬安排辦
理太平村、立山村等區域關係部落認定說明會」，又於
該會議中與會者曾對關係部落認定提出諸多問題，諸如
：「世豐公司提供的環評書和環境差異的報告，工程離
山里和太平是最近的……所以關係部落應該是由影響最大
的部落做諮商同意權」、「很明確的太平部落、山里部
落，是主要的關係部落，也是影響最多的部落，應該要
尊重當地部落的同意，因為就安全、土地權益是最直接
影響的」等語。然卓溪鄉公所於該次會議後並未重新調
查、釐清疑慮，亦未再次召開關係部落認定之說明會，
就前述疑慮對利害關係人為說明，顯未盡其職權調查義
務。
（2）再者，若卓溪鄉公所對於關係部落認定有疑慮，應依諮
商辦法第14條第2項規定報請原民會協助認定，其亦得
依同法條第3項規定邀請相關專家學者到場釐清關係部
落範圍，詎卓溪鄉公所不但未就上開疑問進行回覆，更
進行不在會議議程中之表決，該次表決因與會者未達成
共識而未完成，而議程上之討論提案雖記載「3.擬安排
辦理太平村、立山村等區域關係部落說明會」，然會後
卓溪鄉公所並未再邀請相關專家學者到場說明以釐清上
開諸多疑慮，顯有違反行政程序法第9條、第36條規定
之情形。
３、111年8月11日踐行諮商取得原住民部落同意事項說明會之
違法瑕疵：
（1）查，豐坪溪周邊除本件6個關係部落以外，尚有卓溪、
崙山、中正等部落。然，參加人於111年8月4日以⑾世豐
字第0059號函請卓溪鄉公所申請召集部落會議時，函文
內即先認定山里、三笠山、古村、太平、中平及中興部
落6個關係部落。隨後，卓溪鄉公所召集眾人於111年8
月11日之開會通知單中明載，其邀請的出席者僅有該6
個關係部落及6個關係部落會議主席（胡惠生、武俊雄
、蘇印德、金漢文、溫德魏、田光輝），而未邀集卓溪
、崙山及中正等其他部落。何以卓溪鄉公所尚在召集眾
人討論關係部落認定時就可以排除其他部落？難道是未
卜先知？卓溪鄉公所排除其他部落的依據為何，均未見
說明。再者，卓溪、崙山及中正等其他部落既然從未受
邀集參與開會討論系爭開發計畫之諮商同意程序相關事
宜，其等部落間是否受系爭開發計畫所影響，根本不可
能於該次會議中提出並討論。
（2）次查，卓溪鄉公所在該次會議中毫未提出其「自行調查
」的資料，該次會議僅出現的資料僅有參加人提供的簡
報，而卓溪鄉公所111年9月12日卓鄉民字第1110013383
號函所附「豐坪溪及其支流水力發電開發計畫案部落受
影響情形」一表與參加人所提簡報的評估項目及文字幾
乎一模一樣，卓溪鄉公所既未提出其認定的依憑資料，
會議討論資料又僅有參加人提出的簡報，顯見卓溪鄉公
所於認定本件關係部落時，係僅以參加人主張為據認定
6個關係部落，而無視其他族人提出的質疑與疑慮，顯
未依諮商辦法第14條第1項、第2項規定實質認定關係部
落，除有違法瑕疵，亦有違行政中立。
（3）復查，該次會議之開會通知單並未記載當天將進行表決
是否同意本件6個部落為關係部落之程序，然於會議結
束前，會議主席卻臨時宣布表決是否贊成本件6個關係
部落，而因該表決程序並未記載於開會通知單內，導致
當時已有部分與會者先行離席。然而，卓溪鄉公所認定
具有表決權的資格為何？未見其敘明；另外，卓溪鄉公
所於表決前並未先清點在場人數，在與會者舉手表決後
，卓溪鄉公所更未清點贊成及反對之票數；再者，細查
當日開會影片內容，與會者表決完畢後，會議主席突對
一舉手表示贊成者稱：「你幹嘛舉手？……你今天沒有被
邀請。」經該與會者表示：「我也是村民」（甲證29）
。由此足證，該次表決程序前，卓溪鄉公所並沒有確認
當時在現場者是否均有表決之資格即率然進行表決，又
未清點贊成、反對票數，該次會議既有未在議程內、未
敘明表決資格、未清點在場人數及贊成、反對票數等重
大瑕疵，自非合乎正當程序之投票過程，卓溪鄉公所卻
逕以該次會議作為認定關係部落的基礎，顯然未依諮商
辦法第14條第1項及職權調查證據原則自行認定關係部
落，顯有違法瑕疵。
（4）再查，該次會議之主席當天於投票前僅表示投票係為「
初步」了解大家意向，怎知卓溪鄉公所卻後以111年9月
12日卓鄉民字第1110013383號函，主張該次表決完成，
並已達成6個關係部落之共識，豈非有誤導與會者之虞
？更何況，觀諸該表決程序，會議主席於表決前稱：「
贊成六個部落的請舉手？」，顯見該表決程序僅在確認
與會者是否有成為關係部落之意願？而非就6個部落是
否受系爭開發計畫影響實質認定。且依諮商辦法第14條
規定，卓溪鄉公所應「自行」「實質」認定關係部落，
而關係部落之認定，應端視該部落是否受土地利用或限
制措施所影響，卓溪鄉公所不僅推諉卸責，將其應職權
認定事項毫無依據地委由該表決程序，又以突襲且屬先
畫靶再射箭的表決程序作為認定關係部落的依據，率然
認定該6個部落即為關係部落，顯然違反諮商辦法第14
條規定、職權調查證據及禁止恣意原則，已有違法在先
。更遑論該次會議決議違反正當法律程序，亦無法作為
關係部落認定之依據，自不待言。
４、經過前開二次會議後，卓溪鄉公所隨即於111年8月17日公
告關係部落。由太平部落、山里部落族人組成的守護豐坪
溪自救會隨即於同年9月2日依行政程序法第168條至第172
條及諮商辦法第14條等規定，以利害關係人身分向卓溪鄉
公所提出關係部落異議，經卓溪鄉公所以111年9月12日卓
鄉民字第1110013383號函、111年10月26日卓鄉民字第111
0016291號函覆其認定依據為111年8月11日會議決議，因
此本案無認定困難情形，惟卓溪鄉公所並未回答守護豐坪
溪自救會函提出之質疑，卻逕自判斷無認定困難，亦違反
諮商辦法第14條第2項規定。
５、另查，參參加人88年8月環境影響評估報告書（下稱環評書
）內容記載：「本計畫各項工程設施……其附近之聚落包括
豐坪溪北側之山里社區、立山社區（古村、崙山）及三民
社區，豐坪溪南側則有太平社區及中平社區（中興）」。
此外，參加人98年環現差報告內容亦記載：「本計畫各項
工程設施……其附近之聚落，包括豐坪溪北側之山里社區、
立山社區（古村、崙山）及三民社區；豐坪溪南側則有太
平社區及中平社區（中興）」；另記載：「臨緊基地北側
的立山村山里社區……基地南側的中平村、太平村和崙山村
則屬於布農族的聚落」；基地附近史前遺址之調查結果包
含卓溪村、崙山村；世豐公司設置「回饋基金管理委員會
」之委員包含立山村、太平村、卓溪村、崙山村、古風村
、卓清村等語。依此所示，位於系爭開發計畫附近之聚落
，依參加人評估結果，除本件6個關係部落外，尚可能包
含三民里（達蓋部落）、崙山村（崙山部落）、卓溪村（
中正部落、卓溪部落）等其他部落，是以，確實可能有其
他部落亦受系爭開發計畫所影響，然卓溪鄉公所於111年4
月14日、111年8月11日兩次會議中，從未邀集其他部落參
與討論，由此足見，卓溪鄉公所連基本的環評資料都未參
酌，根本未實質認定關係部落，而是逕以參加人單方面評
估的6個關係部落為認定結果，顯有未依職權調查證據、
未斟酌全部陳述及調查事實及證據之結果等違法重大瑕疵
，當無疑義。
６、卓溪鄉公所未先確認豐坪溪沿岸之所有部落的傳統領域範
圍，即逕予作成關係部落之結論，有未盡職權調查義務、
違反諮商辦法第14條規定及處分不備理由之明顯違法：
（1）卓溪鄉公所於認定本件關係部落時，不僅未先確認豐坪
溪沿岸之所有部落的傳統領域範圍，更未將全數部落的
傳統領域與系爭開發計畫之施工範圍套疊，則如何能確
認該部落之原住民族土地或自然資源權利是否受系爭開
發計畫影響，進而認定誰為關係部落？卓溪鄉公所更在
111年4月14日、111年8月11日兩次關係部落認定會議中
，先射箭再畫靶，逕自排除也位於豐坪溪周邊的三民里
（達蓋部落）、崙山村（崙山部落）、卓溪村（中正部
落、卓溪部落）等其他部落，未讓這些部落參與討論、
彼此驗證受影響的程度，由此足見，卓溪鄉公所並未踐
行聯合國糧食及農業組織於「自由事先知情同意：保護
原住民族權利與造福當地社區的良好做法：專案執行人
員手冊」（下稱執行手冊），所指的：「先調查部落的
傳統領域範圍」、「調查傳統領域範圍內有什麼土地和
自然資源」，也未讓位在豐坪溪周邊的所有部落的部落
參與及表示意見，更未讓這些部落彼此驗證是否受影響
，顯然未實質認定關係部落，反而是逕以參加人單方面
評估的6個關係部落為認定結果，而有未依職權調查證
據、未斟酌全部陳述及調查事實及證據之結果等違法重
大瑕疵，當無疑義。
（2）更甚者，守護豐坪溪自救會於111年9月28日以守護豐坪
字第1110928001號函（下稱111年9月28日函）中即已就
上開情形為說明，卓溪鄉公所仍未針對該問題為回覆。
另參卓溪鄉公所111年9月12日卓鄉民字第1110013383號
函所附「豐坪溪及其支流水力發電開發計畫案部落受影
響情形」一表得知，系爭6部落就「傳統領域（狩獵、
採集、耕種等）利用遭受影響」欄位均標記為受有影響
，然未見卓溪鄉公所提出據此認定豐坪溪沿岸之所有部
落傳統領域範圍、系爭開發計畫之施工範圍，以及二者
套疊後之相關基礎資料，足見卓溪鄉公所有依職權調查
義務、禁止恣意原則之違法。準此，卓溪鄉公所係以何
資料得出此表格之結論，應有未明，該表格之依據殊
值懷疑，卓溪鄉公所卻以此逕予認定關係部落，自有違
諮商辦法第14條規定、處分不備理由之重大違法。
（二）系爭諮商同意程序僅以5個部落同意而認取得部落諮商同
意，顯已逾越原基法第21條授權目的而違反法律保留、明
確性原則，並違反兩公約、聯合國原住民族權利宣言、憲
法保障原住民族部落自決權之意旨，增加原基法第21條所
無之限制，不應適用，原基法第21條之諮商同意應是全數
關係部落同意：
１、原住民族作為有共同文化價值觀的群體，其與土地、大自
然相連的文化價值觀和權利應予尊重與保護，否則恐致原
住民族最終喪失文化認同。因此，國家有義務採取措施，
確認和保護原住民族擁有、開發、控制和使用其共有土地
、領域和資源的權利，此乃保障原住民族自決權的緣由，
諮商同意參與分享權既然蘊含自決權之內涵，在其具體操
作上，即必須確保諮商同意參與分享權之運作不會導致剝
奪原住民族集體文化價值觀的結果，導致喪失文化認同的
結果。具體而言，依執行手冊，諮商同意參與分享權之運
作為確保自決權不被侵蝕，國家有義務確保：涉及諮商同
意參與分享程序的各原住民族部落應獨立享有平等的加入
程序、知情、談判條件以及同意或不同意的權利，而不受
其他部落或族群之影響。
２、依諮商辦法第4條規定，如有過半數之關係部落會議議決通
過諮商同意事項，即可認屬原基法第21條取得原住民族或
部落同意，亦即如政府或私人之土地開發、資源利用、生
態保育或學術研究行為涉及之關係部落有數個，即便有部
分關係部落不同意，只要有超過2分之1的關係部落同意。
惟，觀諸原基法第21條第1項文義，並無法得出有授權諮
商辦法訂定得以多數決或一定比例視為同意之文字，再觀
之諮商辦法第4條立法理由，亦未敘明何以得出以過半數
部落同意即為原基法第21條之取得原住民族或部落同意，
足證諮商辦法第4條採取多數決原則，即視為各關係部落
均同意土地開發或資源利用，實際上已限縮原基法第21條
第1項規定之適用範圍，顯已逾越原基法母法之授權內容
，有違法律保留及授權明確性原則。
３、再者，自諮商辦法總說明及諮商辦法第16條立法理由觀之
，諮商同意的內涵為基於部落自主決定（自我決定、自由
決定），因此基於決定所為之結論，方有民族正當性之支
持，而由部落全體人員共同享受或承擔。然而，在諮商辦
法第4條的運作下，卻會使得不同意或是流會的關係部落
必須受到其他過半數同意的關係部落決定所拘束，使得不
同意或是流會部落的意思表示完全被掩蓋，且必須承受土
地被開發的結果，已嚴重侵害其等之諮商同意權、自決權
、文化權與自然資源利用權。則如此做成的諮商同意程序
結果顯不符符合原基法及諮商辦法所強調的「部落自主性
」，諮商辦法第4條規定不僅與諮商辦法之精神自相矛盾
，亦嚴重悖於母法原基法第21條之立法意旨與目的，是諮
商辦法第4條規定違反母法原基法，不應採用。
４、此外，本院109年度訴字第1509號判決亦指出諮商辦法必須
保障原住民族或部落自主、自決，若違背即不符原基法第
21條規定，諮商辦法相關規定即不應適用。依此所示，諮
商辦法係依原基法授權訂定，而若諮商辦法之規定有不符
合原基法第21條第1項保障原住民族及部落自主、自決之
規範意旨，即已逾越原基法母法之授權目的及範圍，而不
應採用，且依諮商辦法所為之決議亦因之而無效。
５、被告援引最高行政法院108年度上字第894號行政判決意旨
已認定諮商辦法並無任何違反法律保留原則及權力分立原
則云云。惟查，該判決係認定被告核准亞泥公司之礦權展
限處分未踐行原基法第21條第1項規定，有違法瑕疵。該
案根本尚未進行原住民族諮商同意參與分享程序，也就是
根本未進入到適用諮商辦法的階段，因此該判決之主要爭
議係在討論亞泥公司申請礦業權展限應否踐行原基法第21
條第1項之諮商同意程序，自無從得出被告所說該判決認
定諮商辦法並未違反原基法之結論。再細究該判決之內容
，關於應否適用原基法第21條第1項原住民族諮商同意參
與程序部分之論述，最高行政法院僅在闡釋原基法及諮商
辦法之立法緣由及歷程，且就立法者授權行政機關訂定諮
商辦法之修正，可顯示立法者有意使原住民族諮商同意參
與程序成為有效保障原住民權利之具體規範，然並未就諮
商辦法之規定是否有違反母法原基法之授權作論斷或認定
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