臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02717號
原 告 甲○○
訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師
被 告 國防部
代 表 人 乙○（部長）
訴訟代理人 徐克銘律師(兼送達代收人)
複 代理 人 何叔孋律師
上列當事人間因退休事件，原告不服行政院中華民國93年6月15
日院臺訴字第0930085481號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告原為前國防醫學院專任講師，民國（下同）87年1月21 日屆滿65歲，前國防醫學院依當時學校教職員退休條例第4 條第1項第1款規定，以87年2月9日（87）司瑜字第0588 號 呈報請國防部以87年2月19日（87）易旭字第1451號令核定 原告應即退休，並自87年2月1日生效。國防醫學院旋以87年 2月23日（87）司瑜字第0823號令副知原告。原告不服，以 其86年7月接獲前國防醫學院聘書，有效期間自86年8月1日 起至87年7月31日止，87年1月並交付其86年度第2學期課程 表，顯見雙方有聘任關係存在云云，向被告及公務人員保障 暨培訓委員會提起復審、再復審，均遭駁回，訴經最高行政 法院90年度裁字第657號裁定駁回其訴 (認定原告非屬公務 人員保障法之保障對象)。其間，原告向前國防醫學院教師 申訴評議委員會及教育部中央教師申訴評議委員會提起申訴 、再申訴，均遭駁回，訴經本院91年度訴字第1337號判決， 略以軍事院校教師退休事項之核定，係屬國防部之法定職權 ，對於軍事院校教師退休事項不服者，應依訴願程序辦理， 始為正辦。本件申訴、再申訴決定，逕以非其事務管轄之事 項作成決定，自屬違法，應予撤銷，由退休之主管機關國防 部，依訴願法第58條辦理初步審查程序後，再由訴願管轄機 關予以受理，另為適法之決定。嗣經行政院訴願決定駁回， 原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分關於退休生效日期部分均撤銷。 ⒉被告應變更核定原告之退休日期為87年8月1日。 ⒊被告應給付原告新台幣（下同）1,343,032元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。 ⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠原告主張之理由：
⒈按「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機 關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導」、「 軍事學校文職教師之權利義務，依相關教育法律辦理」、 「專科以上學校教師之聘任分別依大學法及專科學校法之 規定辦理」、「教師之退休、撫卹、離職、資遣及保險， 另以法律定之」、「大學教師之聘任，分為初聘、續聘及 長期聘任3種；其聘任應本公平、公正、公開之原則，於 傳播媒體或學術刊物刊載徵聘資訊。初聘、續聘期限及長 期聘任資格等有關規定，應依相關法律規定辦理」、「學 校教職員之退休，依本條例行之。本條例所稱學校教職員 ，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用 ，經呈報主管教育行政機關有案者」，此軍事教育條例第 2條、第14條前段、教師法第11條第3項、第25條第2項、 大學法第19條第1項、學校教職員退休條例第1、2條分別 定有明文。又按鈞院91年度訴字第1337號確定判決固認定 ：「．．．本件國防部87年2月19日（87）易旭字第1451 號核定原告（即本件原告）退休函（原處分卷）及被告（ 即國防醫學院）87年2月23日（87）司渝字第0823號函． ．．說明一載明係奉上開國防部函．．．辦理可稽，故軍 事院校教師退休事項之核定，係屬國防部之法定職權無訛 。至於國防醫學院寄予原告（即本件原告）之退休函，應 係訴願法第13條但書所指之具法定職權之上級機關交由下 級機關執行，下級機關所為之通知而已．．．其本於法定 職權交予下級機關之國防醫學院執行，則依訴願法第13條 但書規定，本件應以國防部為本件軍事院校教師退休之原 行政處分機關，首應確認」等無誤；又被告自身更以86年 5月13日（86）易旭字第9667號令修頒「國軍軍事院校文 職教師人事處理規定」 (以下稱國軍教師人事處理規定) ，該規定第12條第1項第1、4款亦分別明文規定：「國防
部權責：一、直屬院校教師聘任、解聘、停聘及職務調整 之核定．．．四、各院校教師退休、撫卹及資遣案件之核 定」。是以，關於本件原告為軍事教育國防醫學院教師， 其無論是聘任或退休事項之核定，悉屬被告之法定職權， 國防醫學院僅為被告之下級執行機關，即原告聘任或退休 之原行政處分機關悉為被告，洵堪認定，至臻明確，被告 以「國防部所為87年2月19日（87）易旭字第1451號令， 並非行政處分，不得成為撤銷訴訟之標的．．．國防部有 關教師聘任及退休之核定，似屬事後報備之性質．．．非 可憑此即遽謂教師聘任及退休係由國防部決定．．．」等 云云置辯，顯悉推諉卸責之詞，誠不足採。從而，原告於 最近一次續聘時，被告依其法定權責對此應加以審查核定 ，其下級執行機關國防醫學院並發給原告聘書及授課令， 聘用期限至87年7月31日在案，基於「行政一體」之行政 法基本原則，國防醫學院有無報請被告核定，被告是否不 知其予以延長續聘原告等，皆在非所問，被告不得以此推 諉責任。
⒉依國軍教師人事處理規定第12條第1款規定，該條僅概括 規定直屬院校教師聘任權責機關在被告，並未區分新聘、 續聘之情形，與同規定他條文明載「新聘」之用語相較， 第12條所謂「聘任」文義上解釋自應包括新聘與續聘之情 形。而國防醫學院就原告教師職務向來亦是一年一聘情形 ，所謂續聘應屬聘任一種。上揭人事處理規定亦明白表示 直屬院校教師停聘權責機關在被告，換言之，國防醫學院 教師是否停聘（亦即是否續聘）依法仍須由被告決定。至 於上揭人事處理規定第27條規定：教師經核定聘任，應以 聘任之教師職務，由各院校發給聘書，聘書期間不得超過 2年，教師受聘後並即填具應聘書，除合於解聘、停聘條 件外，聘約期滿應予續聘。亦非謂國防醫學院教師續聘權 責機關在國防醫學院，該條雖規定由國防醫學院發給教師 聘書，然此僅指教師聘書發給，並非謂國防醫學院教師聘 任（新聘、續聘）權責在國防醫學院。至於該條另規定之 教師經核定聘任，除合於解聘、停聘條件外，聘約期滿應 予續聘，從上揭人事處理規定第17條規定解聘、停聘權責 機關在被告，亦可知續聘與否亦非國防醫學院可單獨決定 。則就原告對上開所生之合理信賴，法律自應予以適當保 障，詎被告對此悉不查，逕核定原告87年2月1日退休，罔 顧憲法保障人民權利之意旨，率予剝奪原告之工作權，事 後猶欲推責予其下級執行機關國防醫學院，核被告所為， 誠難謂無違反「信賴保護」原則。
⒊按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派 ，在法律上一律平等」、「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別 待遇」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保 護人民正當合理之信賴」，此憲法第7條、行政程序法第4 條、第6條、第8條分別定有明文。又「平等原則為所有基 本權的基礎；國家對人民行使公權力時，無論其為立法、 行政或司法作用，均應平等對待，不得有不合理的差別待 遇。．．．按平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等 ，而係保障人民在法律上地位之實質平等，此迭經本院大 法官解釋所肯定（參見釋字第211號、第341號、第412號 ）．．．平等原則之旨趣在於禁止國家權力在無正當理由 的情況下，對於相同類別之規範對象作不同之處理．．． 按立法者於制定法律時，於不違反憲法之前提下，固有廣 大的形成自由，然當其創設一具有體系規範意義之法律原 則時，除基於重大之公益考量外，即應受其原則之拘束， 以維持法律體系之一貫性，是為體系正義。而體系正義之 要求，應同為立法與行政所遵守，否則即違反平等原則． ．．」，此司法院釋字第455號解釋中，翁岳生大法官提 出之協同意見書內論述亦明揭斯旨。而上揭行政程序法規 定所揭櫫者，亦乃基於法理所生之一般法律原則，在使基 於法理所生之行政法上平等原則、誠實信用原則、信賴保 護原則等一般法律原則，予以明文化，並非有該等規定， 始有如上條文規定之適用。復按裁量係法律許可行政機關 行使職權時，得為之自由判斷，但裁量並非完全之放任， 行政機關行使裁量權限仍須遵守法律優越原則，其所作之 個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則 等一般法之規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤不 得違反授權之目的或超越授權之範圍，凡此均應屬裁量時 應遵守之義務，自不待言。裁量與上述義務有悖時，即構 成裁量瑕疵，茍行政機關裁量之結果，超出法律授權之範 圍，即屬裁量之逾越；行政機關作成裁量與法律授權之目 的不符，或係出於不相關之動機，即屬裁量之濫用；行政 機關依法有裁量之權限，但因故意或過失而消極的不行使 裁量權，即屬裁量之怠惰。若裁量瑕疵之情形，已影響裁 量處分之適法性，法院自仍非不得行使其審查權限。 ⒋本件訴願決定僅執原告依學校教職員退休條例第4條規定 年滿65歲有應予退休之事實，即遽認原處分核定原告應即 退休，並自87年2月1日生效，殊未再深查、探究依同條例 第4條第2項之規定，教職員已達前項第1款所規定之年齡
，服務學校仍需其任職，而自願繼續服務者，得報請主管 教育行政機關延長之，即原告屆滿退休年齡時，是否仍有 繼續任職，延長服務之必要，被告仍有行政裁量權限，而 原告於最近一次續聘時，依法既應由服務學校國防醫學院 報請被告國防部核定原告聘任，並經發給聘書及授課令， 聘用期限至87年7月31日在案，堪認被告對上揭聘用期間 已逾原告依學校教職員退休條例第4條規定應即退休之期 限乙節並未表示反對，乃仍予以核定續聘至87年7月31 日 ，基於禁反言原則，被告就此對其未來之行為即應受其已 表示之意思之自我拘束，並構成學校與原告間所生聘任契 約之一部，同受該聘任契約之拘束，而就該有利原告之情 ，原告亦從未為反對之意思表示，足認原告亦默示同意為 聘任契約之內容，故被告於此情形之裁量餘地實已縮減至 零。復查教育部中央教師申訴評議委員會對原告所為之再 申訴決定評議書理由三中，亦指出：由學校所成立之學校 教師申評會，於其原評議書主文所述：申訴人甲○○（即 本件原告）老師延任案，不同意「教育委員會依據國防醫 學院教師延任辦法決議不通過」，提請申訴案，經評議決 定予以維持原決議。經再申訴人（即本件原告）於89 年2 月1日致國防醫學院院長存證信函，請提供該教育委員會 之會議紀錄等，嗣國防醫學院89年3月23日司瑜字第 8901385號令敘明，有關蔣師（即本件原告）權益事項， 經該校教評會89年3月3日第8次常會決議：「經查上屆教 育委員會或教常會從未討論蔣員（即本件原告）之退休案 或延任案。因此並無所言之會議紀錄可提供，請人事科據 以回覆」，而認「足見本件學校教師申評會原評議書前開 所載與事實不符」，即彼時學校報請原告退休不予延任時 ，實根本從未有如其申訴評議決定書所敘，曾經教育委員 會先召開任何討論決議原告之退休案或延任案之會議，然 竟於其申訴評議決定書中，虛偽杜撰「教育委員會曾召開 會議處理原告之延任案，依據國防醫學院教師延任辦法決 議不通過」乙節之不實事項，且學校於訴外人潘樹人任院 長時期，即有政治學科訴外人孫經仁講師延長退休之前例 ，被告及訴願審議委員會對此亦不查，即遽為原告應即退 休不予延任，核定自87年2月1日生效之差別待遇之處分， 逕認原處分並無不當，其訴願決定之認事用法，誠有諸多 違誤。
⒌按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付」、「人民與中央或地方機關間，因公 法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其
他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生 之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤 銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時， 併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求」， 此行政訴訟法第7條及第8條第1、2項分別定有明文。為此 原告為訴之聲明第2、3項之請求。請求給付之範圍如下： ①查原處分所核定之退休生效日為87年2月1日，然原告聘 書所定聘用期限應至87年7月31日止，故被告應給付原告 該段期間：月薪68,675元ｘ6個月=412,050元，學院教民 獎金8,460元ｘ6個月=50,760元，該期間比例計算年終獎 金68,675元（月薪）ｘ1.5個月ｘ1/2（全年年終獎金發給 比例為1.5月，該期間6個月即為半數）=51,506元（元以 下四捨五入），以上合計514,316元。②另被告核定原告 退休年資，亦未將原告服士官兵義務役與軍校受訓期間併 計，故亦應併再給付該期間退休年資金計7年3個月，共 40,550（原證七）Ｘ11基數（1年=1.5基數）=446,050元 ，退休保險金共382,666元，以上合計828,716元。全部總 計：1,343,032元。
㈡被告主張之理由：
⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為其損害其權利或法律上之利益，經 依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不 為決定，或延長訴願期間逾兩個月不為決定者，得向高等 行政法院提起撤銷訴訟。」易言之，撤銷訴訟之提起，以 有行政處分存在為前提，最高行政法院89年度裁字第566 號裁定亦同此意旨。行政處分之要件依行政程序法第92條 第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法 上具體事項所為之決定或公權力措施而對外直接發生法律 效果之單方行政行為。」不外有四：⑴行政機關所為；⑵ 針對公法上具體事件；⑶對外發生法律效果；⑷單方行政 行為。今被告所為之87年2月19日（87）易旭字第1451號 令，經查其正副本受文對象係國防醫學院及公務人員退休 撫卹基金管理委員會及人事次長室，並不包含原告在內； 且查其主旨及說明，似應屬上級機關對下級機關所為職務 上之指示，並無對外直接發生法律效果，依上述行政程序 法第92條第1項之定義，應非行政處分。從而原告自不得 就此提起撤銷訴訟為是。
⒉按學校教職員退休條例第4條第1項第1款規定：「教職員 任滿5年以上，有左列情形之一者，應即退休：一、年滿 65歲者。‧‧‧」同條第2項規定：「教職員已達前項第1
款所規定之年齡，服務學校仍需其任職，而自願繼續服務 者，得報請主管教育行政機關延長之，至多5年。」由上 述二規定可知，凡本條例所稱之教職員年滿65歲者，若未 經所服務之學校報請主管教育行政機關延長任職年限，即 須立即退休，原告係屬上述條例所規範之教職員，自有本 條例之適用。又軍事教育條例第2條規定及鈞院91年度訴 字第1337號判決之意旨，被告應為軍事院校教師退休之主 管機關，國軍教師人事處理規定第12條第l項第4款亦明文 規定：「國防部權責：‧‧‧四、各院校教師退休、撫卹 及資遣案件之核定。」。原告主張「原告屆滿退休年齡時 ，是否仍有繼續任職，延長服務之必要，被告仍有行政裁 量權限」云云，並認被告有裁量瑕疵，不予原告延任違法 。惟依前述，學校教職員退休條例第4條但書「仍需其任 職」，概由原服務學校認定，原告原服務之國防醫學院既 未報請被告延長渠之任教期間，是以被告以87年2月19日 （87）易旭字第1451令核定原告退休，洵無任何違法之處 。
⒊按「專科以上學校教師之聘任分別依大學法及專科學校法 之規定辦理。」、「大學教師之聘任，分為初聘、續聘及 長期聘任3種；其聘任應本公平、公正、公開之原則，於 傳播媒體或學術刊物刊載徵聘資訊。初聘、續聘期限及長 期聘任資格等有關規定，應依相關法律規定辦理。教師經 長期聘任者，非有重大違法失職之情事，經系（所）務會 議議決，並經教師評審委員會之裁決，不得解聘或停聘。 教師不服解聘或停聘處置者，得向申訴評議委員會申訴。 」分別為教師法第11條第3項、大學法第19條所明定。再 按「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機 關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」、 「軍事學校文職教師之權利義務，依相關教育法律辦理。 」分別為軍事教育條例第2條、第14條所明定，被告乃於 86年5月13日以（86）易旭字第9667號令修頒國軍教師人 事處理規定，以資適用，並依教師法第11條第3項、大學 法第19條等相關教育法律辦理。原告於起訴狀中主張「‧ ‧‧，該規定第12條第1項第1款明文規定：『國防部權責 ：一、直屬院校教師聘任、解聘、停聘及職務調整之核定 。‧‧‧‧‧‧』」云云，惟查國防部對所屬軍事院校教 師之聘任事，僅係針對初聘有核定權責，至初聘後之續聘 ，如無諸如屆退年齡而延長等其他特別事由，則由各軍事 院校自行辦理而毋庸經被告核定。又依國軍教師人事處理 規定第27條明文規定：「教師經核定聘任，應以聘任之教
師職務，由各院校發聘書（附表十一），聘書期限不得超 過2年，教師受聘後並即填具應聘書（附表十二），除合 於解聘、停聘條件外，聘約期滿應予續聘。」等語，可知 除合於解聘、停聘之條件外，即應續聘而無被告核定、監 督之必要為是。
⒋依「軍事教育條例」第13條第1項前段規定：「軍事學校 教師之任用資格，依教育人員任用條例辦理‧‧‧」。復 按教育人員任用條例第26條第1項第3款規定：「各級學校 教師之聘任，應本公平、公正、公開之原則辦理，其程序 如左：‧‧‧三、大學、獨立學院各學系、研究所教師， 學校應於傳播媒體，或學術刊物刊載聘徵資訊後，由系主 任或所長就應聘人員提經系（所）、院、校教師評審委員 會評審通過後，報請校長聘任。」由上述二規定可知，軍 事學校教師之聘用，應由該系（所）、院、校教師評審委 員會評審通過後，報請校長聘任，系爭國防醫學院既為軍 事學校，其教師聘任與否自由該校之教師評審委員會評審 通過後，報請該校校長聘任，與被告無涉。今原告之聘用 契約係國防醫學院與原告所簽訂，復為原告所不爭，且查 原告聘書，亦即（86）教聘字第052號，亦係以國防醫學 院為聘用人；原告所稱之授課令上，亦全無被告字樣，而 係國防醫學院所發佈。由上述事實可知，原告聘用契約之 另一造實係國防醫學院，而非被告。依契約相對性原則， 原告若欲就契約之內容、契約之履行及其他契約相關問題 有所爭執，欲請求救濟，自應以國防醫學院為請求對象。 故原告請求被告給付原告一定金額而言，由於系爭聘任契 約之雙方當事人係國防醫學院與原告，自無從請求被告給 付該筆金額。
⒌按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依 其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」為行政程序 法第135條定有明文。次按「行政機關基於其法定職權， 為達之特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下， 自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之 負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係 。」亦為司法院釋字第348號解釋解釋理由書所明示。原 國防醫學院與原告間之續聘契約，其內容為聘用原告自86 年8月1日起至87年7月31日止，擔任政治學科專任教師， 並以國防醫學院87年1月19日（87）司瑾字第277號令（參 原證3）發本學院86學年度第2學期各期課程表，從而國防 醫學院與原告間應成立公法上之僱傭關係，揆諸前開司法 院釋字第348號解釋解釋理由書，洵屬行政程序法第135條
所定之行政契約無疑。
⒍按「行政處分之作成，依法規之規定應經其他行政機關之 核准、同意或會同辦理者，代替該行政處分而締結之行政 契約，亦應經該行政機關之核准、同意或會同辦理，始生 效力。」行政程序法第140條第2項定有明文。查原國防醫 學院與原告間之續聘契約，其性質為行政契約已如前述， 惟原告於87年1月21日已屆滿65歲，據前開學校教職員退 休條例第4條規定，應由被告核定其退休。若原服務學校 認仍需其任職，自應報請被告核定延任續聘之，惟國防醫 學院未報請被告即與原告訂立自86年8月1日起至87年7月3 1日止續聘之契約，揆諸前開行政程序法第140條第2項， 應不生延任續聘之效力。
⒎原告所列舉之軍事教育條例第2條、軍事教育條例第14條 前段、教師法第11條第3項、教師法第25條第2項、大學法 第19條第1項、學校教職員退休條例第1條、學校教職員退 休條例第2條雖多有類似「依相關法律規定辦理」之字樣 ，惟原告稱「故斯時為使各軍事院校辦理人事業務有所依 據‧‧‧修頒國軍軍事院校文職教師人事處理規定‧‧‧ 」並藉此推論「本件原告為軍事教育國防醫學院教師，其 無論是聘任或退休事項之核定，悉屬被告之法定職權‧‧ ‧」云云，實屬誤解。按上開法令所稱「依相關法律規定 辦理」，似應指被告前述之教育人員任用條例第26條第1 項第3款之規定，此復為軍事教育條例第13條第1項前段所 明文規定。原告不知為何，竟捨此法律明文不取，而擇一 行政命令？退步言之，縱認為上開原告所列舉之諸法令所 稱之「相關法律」，包含國軍教師人事處理規定在內，惟 按中華民國憲法第172條規定：「命令與憲法或法律牴觸 者無效。」是故若將該「國軍教師人事處理規定」與教育 人員任用條例第26條第1項第3款合併觀之，被告有關教師 聘任之權責，應以不牴觸該教育人員任用條例第26條第1 項第3款之規定為是，亦即實質決定機關仍在該軍事學校 之教師評審委員會及校長，被告有關教師聘任及退休之核 定，似屬事後報備之性質，非可此憑即遽謂教師聘任及退 休係由被告決定。
⒏原告所稱「堪認被告對上揭聘用期間已逾原告依學校教職 員退休條例第4條規定應即退休之期限乙節並未表示反對 ‧‧‧基於禁反言原則‧‧‧原告亦從未為反對之意思表 示，足認原告亦默示同意為聘任契約之內容‧‧‧」云云 。惟依學校教職員退休條例第4條第2項規定：「教職員已 達前項第1款所規定之年齡，服務學校仍需其任職，而自
願繼續服務者，得報請主管教育行政機關延長之，至多5 年。」。故原則上應由被告核定其退休，除經服務學校認 定仍需其任職，而自願繼續服務者，始由服務學校報請主 管教育行政機關即被告延長其服務之時間。惟學校教職員 退休條例第4條但書「仍需其任職」，概由原服務學校認 定，原告原服務之國防醫學院既未報請被告延長渠之任教 期間，是以被告以87年2月19日（87）易旭字第1451號令 核定原告退休，洵無任何違法之處。又原告主張被告已核 定原告聘任，並經發給聘書及授課令，故被告應受其已表 示之意思表示拘束云云。惟國防醫學院並未依學校教職員 退休條例第4條第2項報請被告核定，被告似無任何「意思 表示」可言；且經查該聘書及授課令，均未提到原告已逾 65 歲而予以延長續聘一事，被告自始不知國防醫學院是 否予以延長續聘原告，自無禁反言原則之適用或裁量萎縮 到零可言。
⒐原告所稱：「且學校於訴外人潘樹人任院長時期，即有政 治學科訴外人孫經仁講師延長退休之前例，被告及訴願審 議委員會對此亦不查，即遽為原告應即退休不予延任，核 定自87年2月1日生效之差別待遇處分，逕認原處分並無不 當，揆諸上揭法條規定與大法官解釋理由意旨，難謂原處 分未違反誠實信用原則、平等原則‧‧‧」云云。惟平等 原則並不以絕對、機械的形式平等為已足，此為原告所不 爭。今姑且不論被告是否已做出何具體行政處分，而有違 反平等原則之可能（被告所為系爭令文並非行政處分，已 抗辯如上），系爭聘任契約之契約雙方當事人既為國防醫 學院與原告，決定是否予以續聘者實乃國防醫學院而非被 告。易言之，就同樣逾退休年齡之教師是否予以延長任職 期間，依前開教育人員任用條例第26條第1項第3款之規定 ，實係國防醫學院之教師評審委員會及該院院長之權責； 今國防醫學院於聘約簽訂之時，並未就原告年齡逾越65歲 一事報請被告核定。被告於原告逾越此退休年齡時，依學 校教職員退休條例第4條第1項核定原告之退休，何來違反 平等原則之有？抑有進者，即便純就是否違反平等原則之 法理看來，平等原則要求的是國家不得無理由就相同之事 項予以不同之處理，至於本案中何謂相同之事項，則屬學 校教職員退休條例第4條第2項所規定之「服務學校仍需其 任職」之情形。至於何種情況符合「服務學校仍需其任職 」之要件，似應由各該學校，依其專業考量、人力需求‧ ‧‧等因素自行判斷，且由於法院乃司法機關而非教育機 關，似無法代替各學校決定何教師得予以續聘。具體言之
，原告僅憑過往曾有老師續聘之前例，即主張其亦應得延 長任職期間，似未就其餘因素（如學校此時之班級人數、 學校經費、教師負擔、教學效果‧‧‧）加以考慮，而就 上述因素學校應得本其教育機關之專業性考量自行裁量， 法院似應尊重學校之裁量、並給予學校較大之自主空間， 而不得動輒以違反平等原則相繩。
⒑原告主張原處分違反誠信原則，而非適法云云，惟渠僅空 言泛稱被告所為之處分違反誠信原則，卻未具體指陳有何 違反之處，殊難謂為可採。且本件原告退休年齡為法所明 定，原告身任高等教育教職，且就一己退休年限以及退休 期間屆滿如需延任續聘之程序為何等事，殊無不知之理， 本件原告屆齡卻收受未經被告核定延任續聘之全年度聘書 ，原告是否確未探究其真正緣由即非無疑，而所收受之聘 書既係在違反法定程序之情況下，依法而言，即難認有取 代或凌駕權責機關依法所為應退休之決定之餘地。原告於 法有明定之前提下，對聘書之違法性姑不論究係明知或因 重大過失而不知，均無主張誠實信用原則或信賴保護原則 之理。抑有進者，原告主張誠實信用原則抑或信賴保護原 則之基礎在於前受有非本件有權作成決定機關在未依法定 程序情況下所作成之聘書為據，惟此究非被告所為，殊難 認被告有何前後決定違反誠實信用原則抑或違反信賴保護 原則之餘地。
按「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行 政機關而自行決定。故依行政訴訟法第8條所規定因公法 上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求 金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限 。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給 付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予 義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起 一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確 定之金錢支付或返還。」為最高行政法院92年判字第1592 號判決著有明文。本件原告以被告核定之退休年資，未將 渠服士官義務役與軍校受訓期間併計，主張被告併再給付 該期間退休年資金及退休保險金共828,716元云云。惟被 告所為87年2月19日（87）易旭字第1451號令，其內容僅 為核定原告之退休日期，與退休金年資之計算無涉，原告 於對前開（87）易旭字第1451號令提起行政爭訟之程序中 併為請求給付前述金額，因請求金額非屬已獲准許可或已 保證確定之金錢支付或返還，未具備得直接行使給付請求 權之要件，揆諸前開最高行政法院92年判字第1592號判決
所示，尚不得提起一般給付之訴。
理 由
一、按軍事教育條例第2條規定：「軍事教育以國防部為主管機 關，並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」另同 條例第14條規定：「軍事學校文職教師之權利義務，依相關 教育法律辦理。」而公立學校專任教職員之退休，係依學校 教職員退休條例之規定行之，此觀之該條例第1、2條自明， 惟公立學校教職員退休條並未規定軍事院校退休之主管機關 ，僅於該條例施行細則第26條規定：「國 (省)立學校教職 員之退休案，由教育部審定，直轄市立學校由直轄市政府教 育局審定，縣 (市)立學校由縣 (市)政府審定。」顯然並未 規定軍事院校退休之主管機關為何，是應回復軍事教育之原 則性規定以定軍事院校教師退休主管機關，是以實務上亦均 以國防部為軍事院校教師退休之主管機關，教育部並非原告 退休事務之主管機關，故軍事院校教師退休事項之核定，係 屬國防部之法定職權。本件系爭被告87年2月19日（87）易 旭字第1451號函核定原告退休，並經國防醫學院87年2月23 （87）司瑜字第0823函（附訴願卷)轉知原告 (該函載明係 奉上開被告函辦理)，上開核定原告退休函係被告單方行政 行為使原告發生退休之法律效果，自屬行政處分（以下稱原 處分）。被告主張其非行政處分云云，並不足採。至於上開 國防醫學院轉知原告函文，應係訴願法第13條但書所指之具 法定職權之上級機關交由下級機關執行，下級機關所為之通 知而已，應非行政處分，合先敘明。
二、按「教職員任職滿5年以上，有左列情形之一者，應即退休 ：一、年滿65歲者。二、心神喪失或身體殘廢，不堪勝任職 務者。教職員已達前項第1款所規定之年齡，服務學校仍需 其任職，而自願繼續服務者，得報請主管教育行政機關延長 之，至多5年。」為學校教職員退休條例第4條所規定。原告 為被告所屬軍事學校國防醫學院 (89年5月8日改制整編為國 防大學下屬學院)專任講師，其出生年月日為22年1月22日， 迄87年1月21日屆滿65歲，被告核定原告應即退休，並自87 年2月1日生效，核無不合。原告雖為如事欄所載主張。惟查 ：
(一)、依國軍教師人事處理規定第12條第1項第1款規定：「國防 部權責：一、直屬院校教師聘任、解聘、停聘及職務調整 之核定。‧‧‧‧‧‧」，第27條規定：「教師經核定聘 任，應以聘任之教師職務，由各院校發聘書（附表11 ） ，聘書期限不得超過2年，教師受聘後並即填具應聘書（ 附表12），除合於解聘、停聘條件外，聘約期滿應予續聘
。」依此規定，被告直屬院校教師經核定聘任後，除合於 解聘、停聘條件外，聘約期滿應由直屬各院校予續聘 ( 填發聘書)，被告主張其對所屬軍事院校教師之聘任事， 僅係針對初聘有核定權責，至初聘後之續聘，如無諸如屆 退年齡而延長等其他特別事由，則由各軍事院校自行辦理 而毋庸經被告核定一節，應可採信，原告主張續聘為聘任 之一種，其權責機關在被告云云，並不足採。此觀諸原告 嗣所自承初聘須經被告核定，於聘期快屆滿時，如無特殊 原因視為續聘，國防醫學院即會給予編號及發給聘書，原 告86年8月1日至87年7月31日之聘書 (以下稱系爭聘書)為 續聘，為國防醫學院比照之前模式發給，所以無書面另送 請國防部核定等語 (見言詞辯論筆錄)益明。續聘與核准 延長退休係不同行為，何況系爭聘書為國防醫學院所發給 ，並非被告所決定發給，且原告未向國防醫學院申請延長 退休，國防醫學院亦未向被告呈報原告延長退休，此有原 告所引用之教育部中央教師申訴評議委員會對原告所為之 再申訴決定評議書理由三所指出：國防醫學院89年3月23 日司瑜字第8901385號令敘明，有關蔣師（即本件原告） 權益事項，經該校教評會89年3月3日第8次常會決議：「 經查上屆教育委員會或教常會從未討論蔣員（即本件原告