臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01933號
原 告 尚立國際股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 李宛珍律師
顧立雄律師
陳信至律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商‧吉田股份有限公司（YOSHIDA&CO.,LTD.）
代 表 人 吉田輝幸
訴訟代理人 乙○○律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年4
月13日經訴字第09306215880號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告尚立國際股份有限公司於民國（下同）91年3月4日以 「PORTER及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所 定商品及服務分類表第9類之眼鏡及其組件、潛水用具、電 腦軟體、音響、電影片、唱片等商品，向被告經濟部智慧財 產局申請註冊，經被告審查，准列為審定第000000000號商 標。（下稱系爭商標，如附圖一）嗣參加人日商‧吉田股份 有限公司以該審定商標有違當時商標法第37條第7款及第14 款之規定，對之提起異議。經被告審查，以92年9月22日中 台異字第920432號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤 銷。其聯合第0000000號、第0000000號、第0000000號商標 之審定應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回 ，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告合法註冊取得「PORTER DASH!及圖」與「PORTER及圖」 等系列之正商標專用權：
１、原告前手早於1988年10月起，在我國及日本以外之多數國家 合法註冊「PORTER」系列商標（下稱據以異議商標，如附圖 二）：緣本案參加人與原告受讓系爭系列商標之前手祥記實 業股份有限公司（下稱祥記公司）自西元1988年起，即以背 包、皮包、手提袋等商品為標的，簽訂合作契約，共同經營 「PORTER」系列品牌，並約定由祥記公司於日本及香港以外 之地區，申請註冊「PORTER DASH!」、「PORTER」、「 LUGGAGE LABEL」等系列商標。其契約原文為「THE ABOVE TRADEMARKS CAN BE REGISTERED ALL OVER THE WORLD BY GALLANT EXECPT JAPAN, HONG KONG.」，於1993年6月2日之 協議書中更將同意由祥記公司註冊商標權利之區域擴及香港 。祥記公司乃基此同意註冊之認識，不但自西元1988年10月 間起在我國申請「祥記及圖PORTER DASH!」、「祥記及圖 PORTER」、「祥記LUGGAGE LABEL」等商標並獲准註冊，嗣 因商標法修正放寬商標所用文字不限於以國文為主，乃於西 元1994年即83年起再陸續以「PORTER DASH!」、「PORTER」 、「LUGGAGE LABEL」等商標申請註冊獲准在案，且自西元 1989年起陸續於中國大陸、美國、英國、法國、義大利、香 港、馬來西亞、歐盟15國、新加坡等20多國家或地區註冊， 取得商標專用權多達30餘件。
２、原告有權禁止參加人在原告已取得商標權之國家或地區使用 相同或近似「PORTER」系列商標：嗣原告因祥記公司受讓取 得上述商標專用權，並依法承受其一切商標權利，原告因此 取得據以異議商標在我國及中國大陸、美國、英國、法國、 香港、馬來西亞、歐盟15國、新加坡等地之商標專用權，並 有權禁止參加人在原告已取得商標專用權之國家或地區使用 相同或近似「PORTER」系列商標，此乃商標註冊之當然效果 ，基此，參加人不得在我國及前揭國家或地區行使任何相同 或近似「PORTER」系列商標之權利，遑論以相同或近似之據 以異議商標對原告主張任何權利，乃不辯自明之理。３、參加人亦明知原告前手祥記公司依法享有「PORTER」系列商 標權利，且不受雙方合作關係終止影響：又參加人在與祥記 公司合作期間（即西元2000年8月間）曾向祥記公司提出移
轉美國、英國、法國、香港等地商標專用權之要約，在西元 2001年5月雙方合作關係終止後更致函祥記公司，表示願以 3800萬元日幣價購祥記公司「PORTER」系列商標之權利，顯 見參加人明知祥記公司依法享有「PORTER」系列商標之權利 ，其於我國或日本以外祥記已依法註冊「PORTER」系列商標 之地區並無任何商標法上權利可資主張，甚明。至參加人於 答辯狀中陳稱其以3800萬元日幣請求祥記公司移轉商標權乃 為避免訴訟勞費云云，然其亦於前揭書狀中承認祥記公司已 獲准註冊「PORTER、PORTER DASH」等系列商標之專用權並 請求祥記公司移轉該專用權，顯見參加人所謂避免訴訟勞費 之說法，僅為臨訟託辭，洵無足採。
４、參加人並未在我國取得任何「PORTER」系列商標權利，其與 原告前手間絕無所謂商標授權關係：如前所述，參加人明知 原告為「PORTER」系列商標合法商標權人，為對原告申請註 冊系爭商標提出異議，迺辯稱原告前手祥記公司所以取得「 PORTER」系列商標權利，乃為其將商標權授與祥記公司之結 果云云，並稱由祥記公司與參加人往來之書信均稱該協議為 「商標授權協議」，以及協議中有多項約款約定參加人對祥 記公司設計及生產商品之監督權可知該協議為商標授權協議 ，並主張雙方合作協議終止後，授權條款即失所附麗，祥記 公司應將「PORTER」系列商標權利返還參加人云云，惟查：⑴、解釋契約應就契約之文義探究雙方當事人之真意，參加人與 祥記公司之歷次合作協議，均載明雙方協議由祥記公司以自 己名義在日本以外地區註冊「PORTER」系列商標，此有西元 1988年至2001年間雙方簽訂之4份協議書可稽，更何況雙方 簽訂協議時，參加人於日本以外地區，均無註冊任何「 PORTER」系列商標權利，又何來商標權利授權祥記公司使用 ？由此顯見不論雙方於書信往來文件以何種名義指稱前揭協 議，然協議之目的確為劃分雙方經營及註冊「PORTER」系列 商標之地域，而非商標權授與之合約，至為顯然。⑵、再者，我國商標法以屬地保護原則為立法例，參加人於締約 時或締約後從未在我國申請商標註冊，自無任何商標權利可 為授權，祥記公司與參加人之協議中縱有涉及授權事項之約 定，經詳繹協議之內容，亦係就祥記公司得於日本以外之世 界各地，以排他性權利專有製造與行銷參加人所設計之皮包 產品為約定（其契約原文為「THAT GALLANT HAVE THE RIGHT OF EXCLUSIVELY TO MANUFACTURE AND MARKET THE BAGS COLLECTIONS DESIGNED BY YOSHIDA TO ALL OVER THE WORLD EXECPT JAPAN」），並針對其設計、供應之皮包樣品 及技術支付權利金為對價，與商標授權無關，是參加人於其
異議理由書及準備程序中引用前揭契約條文陳稱其有「 PORTER」系列商標權並將商標權授與祥記公司使用云云，實 屬無稽。
⑶、參加人雖稱與祥記公司間之往來信函中，祥記公司亦以中譯 為「吉田商標授權契約」之日文，即「吉田ブランドライセ ンス契約」稱呼雙方所簽訂之協議云云，惟查日文「ブラン ド」一詞，為英文「brand」一詞之外來語，依參加人檢附 之日華詞典中文翻譯，除有商標之意思外，亦可譯為「牌 子」或「烙印」等意義，因此，祥記公司於書信中所稱之「 吉田ブランド」，亦可譯為「吉田品牌」，而非商標，又依 前揭書信之內容，均為雙方就簽署協議或業務往來交換意見 ，並未涉及商標權授權事宜之討論 ，徵諸雙方合作協議之 內容，如前所述，係針對雙方在日本以外地區如何分配參加 人在日本使用之各種商標之註冊區域，以及就參加人授權祥 記公司使用其設計、皮包樣品並提供技術等事項為約定，顯 見祥記公司僅係於前揭往來書信中，以該標題泛稱雙方之合 作協議為一「關於吉田公司品牌及其他授權事項之協議」， 要不得據此即望文生義謂祥記公司亦認為雙方所簽定者為商 標權之授權契約。
⑷、又參加人辯稱其與祥記公司合作協議中之同意註冊約款，其 目的乃在於使祥記公司於我國申請註冊商標時，得符合修正 前商標法第37條7款及14款但書規定而排除該二款不得註冊 之事由云云。惟查，參加人與祥記公司第1次簽訂合作契約 之時間為西元1988年（即77年），而修正前商標法第37條7 款及14款之規定係於86年5月7日始由總統明令修正公布，可 見雙方合作協議中之同意註冊條款，確係分配雙方經營商標 及註冊地區之約定，更何況於西元1988年雙方第1次訂定合 作協議時，參加人據以異議之商標於我國絕不可能已達著名 之程度，自無可能係為適用修正前商標法第37條7款但書之 規定而特別約定同意祥記公司註冊。顯見參加人主張同意註 冊之目的並非在於分配商標註冊地區云云顯屬託詞，要無可 採。
⑸、另查，參加人前亦對原告於86年10月1日獲准註冊第 00000000號之「PORTER DASH!及圖」向被告申請評定，並甫 經被告做成評定不成立之處分，其中評定理由3.就參加人與 祥記公司合作協議之同意註冊條款亦認為：「況且商標註冊 乃屬持續性之效力，其專用權期間為10年，且可不限次數延 展，全球皆然，申請評定人於簽約當時，應可預見其同意註 冊可能衍生之法律效果，若如申請評定人所言，僅係單純的 授權商標權人使用，自當以自己為申請人申請註冊，待取得
商標權後，再以授權方式，進行期間及地域之控制。況且商 標權人因信賴該契約之約定，亦積極拓展市場，除於我國申 請註冊外，亦於世界其他國家申請註冊，例如美國、英國、 法國、義大利等20多個國家申請註冊，其間申請評定人並無 任何反對之舉動，嗣後復有出資購買該等商標之意願，更加 確信其同意註冊之初衷。至於雙方對契約內容有所爭議，應 屬雙方之私權爭執，應另循訴訟解決。」 更足證原告前手 祥記公司與參加人關於「PORTER」系列商標之使用並非商標 授權關係。
５、原告合法註冊取得「PORTER」系列商標權並行使權利，不因 前手與參加人合作關係終止而有影響：
⑴、原告依法取得之「PORTER」系列商標權利，不受祥記公司與 參加人間契約關係變動之影響：參加人與祥記公司間合作協 議之內容及法律關係已如前述，雙方所為之商標註冊區域分 配之協議並非針對「特定商標申請案件」所為之個案同意， 而係未限制商標圖樣、註冊類別及發展程度所為之區域分配 協議，祥記公司及合法自祥記公司受讓「PORTER」系列商標 權利之原告，自得基於行使「自己商標權利」之意思，從事 適當之市場經營及發展規劃。蓋參加人與祥記公司訂立商標 註冊區域分配協議之同時，即註定市場上將出現相同商標於 不同地域分由不同主體取得商標權利之必然結果。該協議復 無約定註冊圖樣、類別、轉讓之限制，更無約定雙方合作關 係終止後，商標權利應移轉予參加人，是祥記公司及其後自 祥記公司取得商標權利之原告，自得依我國商標法之規定行 使「PORTER」註冊系列商標之權利，包括得禁止參加人於我 國使用相同或近似於原告「PORTER」註冊系列商標之權利， 縱參加人與祥記公司之合作協議已於西元2001年5月間終止 ，亦不影響祥記公司及原告以自己名義於日本以外區域合法 取得之商標權利。
⑵、參加人於答辯狀稱其與祥記公司共簽訂4份合作協議，每份 均記載同意註冊條款，顯然雙方有意使該同意條款隨契約關 係消滅而失效云云，惟查，參加人與祥記公司於每份協議均 約定同意註冊條款之目的，乃在於使祥記公司得就新協議期 間出現之商標，繼續在日本以外之地區申請註冊，故有在每 份協議中再為約定之必要。實無從據此即導出雙方有意使祥 記公司已取得之商標權利隨契約關係之消滅而失效之結論。 是原告既合法受讓祥記公司所有之「PORTER」系列商標權利 ，自得依法行使法律賦與商標權人之權利，無庸再取得參加 人之同意，更與祥記公司與參加人間之合作協議是否已經終 止無涉。
６、原告申請註冊之系爭「PORTER」商標，係近似於自己有合法 權利之「PORTER及圖」等系列商標，絕非襲用參加人據以異 議商標：原告及前手祥記公司既為我國唯一合法取得「 PORTER」系列商標之商標權人，國內亦僅有原告及前手祥記 公司曾於國內銷售、宣傳及推廣「PORTER」系列商標及商品 ，原告申請註冊系爭商標，乃係與自己之商標近似，縱會與 其他商標有所混淆，亦係與自己之商標混淆，並非以不公平 競爭為目的，更無任惡意襲用、意圖剽竊參加人據以異議商 標之情事，與修正前商標法第37條第7款規定之不得申請註 冊情形有別，自無適用該款但書規定應先取得參加人之同意 始得申請註冊之餘地，是參加人答辯稱其從未同意原告申請 註冊系爭商標，原告即不符合修正前商標法第37條第7款但 書之規定云云，顯無可採，亦因此被告以原告申請註冊系爭 商標，未得參加人之同意，而為參加人異議成立之處分云云 ，顯屬無稽。
㈡、被告原處分及訴願決定認事用法悖離事實及經驗法則，顯有 違誤：
１、查被告於異議審定理由三指稱：「查據以異議之『PORTER及 人形圖』、『PORTER』、『YOSHIDA & COMPANY PORTER TOKYO JAPAN及圖』等商標係日商吉田股份有限公司首先使 用於背包、皮包、手提袋等商品上之標誌，早於西元1977年 即陸續於日本申准註冊外．．．異議人雖無直接進口據以異 議商標商品至我國銷售，然衡諸我國與港、日經貿旅遊往來 密切，據以異議商標商品長期以來經日本流行雜誌大肆報導 ，而該等雜誌大部分在台亦有販售，且於日本、香港地區因 大量銷售而享有具極高知度而於網路上經國內網友踴躍討論 等情．．．」，而認據以異議商標所表彰之商譽已為背包、 手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度 ，並為訴願決定予以援用，均屬違法不當，茲分述於后：⑴、被告將參加人未主張之其他商標列為本案據以異議商標並謂 其為著名乙節，顯有錯誤：本案參加人異議申請書所主張之 據以異議商標，僅限於異議申請書附件1之「PORTER設計圖 」及附件2之「YOSHIDA & COMPANY PORTER TOKYO JAPAN及 圖」兩件商標，後者在日本申准註冊日期為西元2001年，前 者則係參加人於2003年始提出註冊之申請，尚且晚於原告申 請系爭商標註冊之時間（91年3月4日），更未經日本政府核 准發給商標註冊證，惟被告竟將參加人未主張之其他商標列 為本案據以異議商標，並於無其他事證及理由之情形下，稱 參加人據以異議商標早於西元1977年起即陸續於日本申准註 冊云云，顯與事實不符。
⑵、被告罔顧香港地區「PORTER」系列商標之使用者實際上包含 祥記公司及原告之事實：依祥記公司及參加人西元1993年簽 訂之協議，祥記公司同意參加人得在香港行銷商品，雙方並 約定未來在香港市場應互換資訊，嗣後簽訂之合約亦明定香 港之獨家代理商代理銷售祥記公司及參加人製造之商品，故 香港市場販售之「PORTER」系列商標商品，兼有祥記公司公 司與參加人之產品，其商譽應歸雙方共享，原告繼受祥記公 司之商標權益，並持續經營香港市場，自亦享有香港地區「 PORTER」系列之商譽。被告及訴願決定機關罔顧香港地區「 PORTER」系列商標之使用者，實際上包含祥記公司及原告等 事實，遽以「PORTER」系列商標在香港有高知名度，而我國 又與港、日經貿旅遊往來密切，透過資訊交流即足使參加人 之商標於我國亦為著名而為不利益原告之處分，顯屬不當。⑶、參加人所提銷售量統計表等資料係參加人自行製作，不具公 信力，自無可採：再查，參加人所提公司簡介、商品型錄、 於日本販賣之據點、西元1995年至2001年於日本及香港之銷 售量統計表等證據，均乃參加人自行製作，不具公信力，尤 以1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表部分，參加 人並未檢附相關銷售發票、行銷單據、進出口單據以證其實 ，被告亦未詳加查證即認定為事實，顯屬違誤。更何況參加 人據以異議之商標於我國是否著名，與其商品於日本、香港 之銷售情形無關，若未於我國銷售或於我國主要媒體投入大 量金錢推廣行銷，縱於他國為暢銷或知名商標，亦無從推論 於我國必為著名，是被告以參加人自行製作之銷售金額統計 ，認為每年有達上百億日元之營業額即認為足證在我國為著 名商標云云，認事用法自屬不當。
⑷、被告更無提出客觀數據證明國內有如何之日文雜誌並為如何 宣傳參加人之商標，使其成為著名：國人受限於語言不同， 閱讀外文雜誌之習慣並不普遍，且由參加人本身檢送之臺灣 發行日文雜誌及消費者閱讀日文雜誌之相關資料觀之，其中 一則明確指出「．．．日本雜誌目前都是以買斷的方式進貨 ，一旦逾期就無法退貨，因此供應商的風險（相）形偏高， （直）接地也就影響到日本雜誌在臺灣各通路的鋪貨量不高 」，故「non-no」、「men's non-no」、「MORE」、「 POPEYE」、「Men's club」、「Smart」、「Very」「 Spring」、「Olive」等於日本發行之日文雜誌，縱有在臺 販售之情事，其數量亦極為有限，且參加人商品之消費者以 男性為主，而日本流行雜誌於我國之消費者，則主要為女性 ，加上語言隔閡，除占全國人口極少數之「哈日族」外，一 般消費者或相關業者藉由日本雜誌知悉參加人商標之可能性
，堪稱微乎其微，更遑論藉由前述雜誌在我國之銷售，足使 參加人之商標達於「廣為我國相關事業或消費者所普遍認知 」之程度。被告雖辯稱原證八號中亦有陳述「因文化、語言 文字及地緣關係的影響，加上長久以來盛行的哈日風，台灣 讀者對日文雜誌的接受度遠遠超過了一般歐美雜誌」以及「 日文雜誌以流行性雜誌較為暢銷，從服飾、髮型、包包、鞋 類、到手機裝飾品等流行配件等，廣受台灣學生的喜愛。」 等文字，但也只能說明與歐美雜誌相較，日本流行雜誌在臺 灣較受學生族群喜愛以及接受度較高，並不能推翻日本流行 雜誌在臺灣舖書量不高，且僅於極少數之哈日族群中流通之 事實，既然日本雜誌在臺灣舖書量不高且流通程度有限，被 告自不得因為參加人商品刊登廣告於日本雜誌，經由日本雜 誌在臺灣銷售，即足認定已使參加人的商標在臺灣成為著名 商標。
⑸、參加人所提網友討論網頁之日期晚於系爭商標申請日，甚有 夾雜中國大陸網友意見，自無可採：末就參加人申請異議時 檢送之網友討論網頁以觀，該等網路上之言論均屬個人意見 ，並不足資為證明參加人據以異議商標在我國是否已為著名 商標之事實，且不能排除相同網友重複發言或有心人士刻意 散佈以營造熱烈討論現象之可能，何況其討論時間集中於西 元2002年及2003年間，皆在祥記公司與參加人終止合作關係 之後，大部分也較系爭商標申請註冊日為晚，其中部分甚至 夾雜大陸地區網頁討論資料，豈得任由參加人隨意檢附不確 實之資料混淆事實，進而據以認定原告申請系爭聯合商標註 冊時，國人已廣泛知悉參加人之商標？更何況原告及前手祥 記公司為「PORTER」系列商標在我國唯一合法之商標權利人 ，該系列商標於我國之所以為消費者所認識，乃原告及前手 祥記公司長期使用之結果，被告以網路上顯然僅屬於極少數 討論篇幅，即據以認定參加人商標已在我國著名，其判斷亦 顯然違誤。
２、次查，訴願決定理由認祥記公司參展之商品理應標示源自參 加人，其予消費者印象仍係參加人據以異議商標之商品云云 ，更與事實嚴重不符：
⑴、國內雜誌所為介紹原告「PORTER」系列商標均為商標淵源之 真實陳述，既無虛構不實，更非攀附：由原告前手祥記公司 與參加人間之合作協議可知，「PORTER」品牌得於我國及日 本以外地區之推廣行銷，皆為祥記公司及原告長年戮力經營 成果。原告受讓「PORTER」系列商標後，更積極在我國各大 百貨公司、賣場及商業區設立專櫃或經銷據點，並以自己名 義行銷推廣「PORTER」系列商品，因而受到國內流行雜誌所
矚目，此有原告所檢附之國內流行雜誌相關報導及原告於雜 誌刊登足資證明，而雜誌編輯基於對原告「PORTER」系列商 標之認識，於雜誌中介紹「PORTER」品牌源自日本、原宿地 區或創辦人為吉田吉藏等語，原告僅依編輯之要求提供圖片 供其說明，並非原告主動刊載，且雜誌所為之介紹均屬商標 淵源之真實陳述，既無虛構不實，更非攀附，迺被告及訴願 機關竟無視於原告積極使用系爭聯合商標之事實及證據（產 品訂單、出口報單、原告經營之直營店照片、經銷商店面之 照片、產品發表會及廣告影本等書證），憑空創設原告與參 加人間之代理關係，並誤認係原告刊登廣告強調商品來自日 本、原宿地區或創辦人為吉田吉藏乃攀附參加人商品云云， 均屬重大誤會。
⑵、依合作協議，原告前手祥記公司註冊「PORTER」系列商標及 商品之權利亦擴及香港地區：復依原告前手祥記公司與參加 人於1993年至1997年間之合作協議，祥記公司註冊「PORTER 」系列商標及商品之權利亦擴及香港地區，故於西元1994年 至1997年間，祥記公司以自己名義在香港參加商展銷售自己 生產之「PORTER」系列商品，此有原證6號可稽，迺訴願決 定昧於事實，且又自行假設參加人與祥記公司間有商標權授 與之關係，指稱「．．．西元1994年至1997年間於香港參展 之照片影本，亦僅能證明前手即案外人祥記公司於香港參展 之事實。況且，祥記公司於前揭參展期間既與參加人具有合 作關係，而經由參加人授權使用據以異議商標，並負責該等 商標商品之製造行銷事宜，則其參展之商品自應標示源自參 加人，其予消費者印象仍係參加人據以異議商標之商品．． ．」云云，片面採認參加人檢附之書證，而罔顧原告及前手 祥記公司確實在香港地區有「PORTER」系列商標之商標權並 以自己名義銷售產品之事實，認事用法顯有違誤。⑶、實則原告曾於西元2003年就其與參加人之商標爭議緣由，接 受香港記者訪問，並大幅刊載於香港雜誌，由報導內容中可 知原告積極以自己名義拓展市場，並強調與參加人商品之區 隔，亦足證原告確無攀附參加人商標及其商品。㈢、參加人據以異議之商標並非國內著名商標：１、據以異議商標「著名」且系爭商標有「致公眾混淆誤認」， 系爭商標始不得註冊。商標法所保護之著名商標，係指據以 異議商標在我國已達到著名之程度者而言：
商標法所保護之著名商標，係指據以異議商標在我國已達到 著名之程度者而言，外國商標不得逕以其在外國著名為由， 推論其當屬我國商標法上之著名商標，從而參加人或被告如 主張據以異議商標在我國已成為著名商標，仍應就其如何在
我國著名詳盡說明與舉證之責：按最高行政法院92年判字第 562號判決及最高行政法院92年判字第839號判決意旨，國外 商標必須在我國國內已達到著名之程度，且與我國公共利益 有關，始受商標法有關「著名商標」規定之保護。故，依法 院判決意旨，唯有於國內大量販售並投入鉅額費用持續廣告 宣傳，該外國商標始有機會於國內著名。是如欲主張外國商 標為國內著名商標，商標權人仍應就其在我國如何著名詳盡 說明及負舉證之責，例如業主是否投入鉅額成本？是否以長 期持續之方式，在國內主要媒體大量播放及刊登其外國知名 商標？不能以文化交流及旅遊頻繁、在外國風行、口碑流傳 、青少年間之哈日風或哈美風等理由，即無證據推定該商標 在我國係屬「著名」。
２、本件並無客觀事證或數據足資證明參加人據以異議商標為國 內著名：
⑴、以日本國民為對象所發行之日文流行雜誌，在我國並無足夠 之廣告宣傳效果：
①、依參加人提出之金石堂第155期出版情報「你的第一本外文 雜誌」中關於日本雜誌之介紹表示：「日本雜誌目前都是以 買斷的方式進貨，一旦逾期就無法退貨，因此供應商的風險 偏高，間接地也就影響日本雜誌在台灣各通路的舖書量不高 」，由是足證本件縱如參加人所稱其於日本發行之雜誌宣傳 廣告據以異議商標商品，然該等雜誌於我國境內並無建立普 遍之通路而擁有廣大之讀者群，該等日文雜誌顯非我國國內 主要媒體，在我國自無足夠之廣告宣傳效果。
②、更何況，參加人或被告亦未提出或說明日本雜誌於我國銷售 之客觀數據：參加人固於日本境內發行之日文雜誌就據以異 議商標商品有宣傳廣告之事實，然經比對參加人提出之資料 ，其文宣廣告遍布於日本境內之60餘種雜誌，惟觀諸參加人 所提出之日本雜誌於我國銷售之資料顯示，僅有其中十餘種 有銷售資訊刊載於我國網路書店，其餘利用google搜尋引擎 查得之日本雜誌銷售資料，除僅列出6種日本雜誌外，依其 搜尋所得資料亦僅能謂國內讀者欲購買該等日本雜誌，而於 網路中查詢其銷售管道而已，根本無從得知該等雜誌於國內 之客觀銷售數據，而參加人或被告更從未提出或說明該等日 文雜誌於我國境內銷售之具體數量及金額，實難謂該等雜誌 在我國之販售足使據以異議商標成為國內著名商標。③、綜上，在臺灣銷售之日文雜誌種類既不及參加人於日本刊登 廣告雜誌種類之十分之一，參加人亦未提出該等日文雜誌於 我國境內銷售之具體數量及金額，該等日本發行、臺灣銷售 之日文流行雜誌，顯非我國國內主要媒體，自無使據以異議
商標成為著名之廣告宣傳效果甚明，而參加人又未能證明其 有投入鉅額成本，以長期持續之方式，在我國國內主要媒體 大量播放及刊登據以異議商標之產品，則據以異議商標並不 能因據以異議商標商品有刊登廣告於日文雜誌即成為我國著 名商標。
⑵、據以異議商標無由因我國與日本、香港經貿旅遊頻繁即可成 為我國著名商標：依最高行政法院92年判字第562號判決及 92判字第839號判決見解意旨，我國雖與日本、香港地區經 貿旅遊往來頻繁，但與全部人口相比，仍屬少數，縱使據以 異議商品於日本、香港地區享有極高知名度，亦非於外國僅 作短暫停留之旅客所能知悉，據以異議商標自無由僅因我國 與日本、香港經貿旅遊頻繁而成為我國著名商標。⑶、末查，現代社會傳播媒體眾多，各類資訊充斥，不論大眾文 化或是小眾現象，均得在網路世界或傳播媒體中占有一席之 地，然而能在眾多資訊中，給予社會大眾深刻而持久之印象 或造成話題者，並不多見。觀諸參加人所提供之網路上討論 情形，僅有數十位網友之討論，且其中間有中國大陸或香港 地區網友之留言，或是拍賣網站上拍賣據以異議商標商品之 訊息，相較於網路資訊傳播快速且數量龐大之特質而言，區 區十數篇留言僅為網路言論世界中之滄海一粟，實難據此即 認為據以異議商標商品已引起國內網友間踴躍討論，而得謂 該據以異議商標已於國內消費者間所普遍認知而達著名之程 度。何況，商標著名與否之認定時點，應以他人申請註冊時 著名與否為準，此為被告公告之「著名商標或標章認定要點 」第10點第2款所明定，而原告係於91年3月4日申請註冊系 爭商標，參加人所提出之網路討論日期，大多在被告申請註 冊之後，是更不得以該網路討論判斷據以異議商標是否於我 國著名。
３、又參加人援引雜誌報導證明據以異議商標於我國已達著名之 程度云云，亦屬無據：
⑴、依參加人所引用雜誌文字內容，縱如參加人所言足證參加人 商品在日本受歡迎之程度，惟外國商標是否著名應以在我國 是否著名為判斷，而雜誌內容，均為描述參加人商品在日本 銷售情形，縱然屬實亦不得推論在我國亦極受歡迎；復依參 加人之商品從未在我國銷售之事實可知，縱然雜誌內容間有 論及在臺灣產品之銷售狀況，亦屬原告產品銷售情形之描述 ，更不得據此即認為參加人之商品在我國極受歡迎而達於著 名商標之程度。
⑵、參加人復以雜誌內容稱原告刻意攀附參加人商譽，有使消費 者產生混淆誤認云云，然所檢附之流行雜誌報導內容，大部
分均為雜誌編輯基於個人對國外流行趨勢之認識所為之品牌 起源介紹，並非原告主動刊載，且雜誌所為之介紹均屬商標 淵源之真實陳述，實無從據以認為原告有藉之攀附參加人商 品，刻意造成消費者混淆誤認之故意。
４、本院90年度訴字第3766號判決係處理第14款問題，與第7款 著名商標之認定無關：參加人雖曾於訴訟程序中以本院90年 度訴字第3766號判決理由為據，主張經由臺灣與日本之商業 貿易或觀光旅遊往來、兩地商品流行資訊交流以及日本流行 雜誌在我國之銷售，足使其據以異議商標於我國達於著名商 標之程度云云，惟詳繹參加人提出之前揭判決理由，僅認為 「臺灣與日本間雖隔海相鄰，但以現代交通工具往返，來回 僅須數小時，且雙方無論商業貿易或觀光旅遊皆十分頻繁， 航班密集，故兩地的商店及流行資訊交流也極為快速與廣泛 ，臺灣的金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書店等知名書局連 鎖店，及遍佈於大街小巷的便利超商均有展示與販賣日本發 行介紹其流行服飾、起居擺設及休閒娛樂等情報的知名雜誌 ，因此，尚難認兩地無地緣關係。」以及「綜上事證，足堪 認定告於申請系爭商標註冊時，已因地緣關係及基於其他關 係（同業關係）而知悉參加人先使用系爭商標之外文．．． 」，進而判決維持有商標法第37條第14款規定之襲用他人近 似商標之處分。亦即，該判決根本並未以前揭理由作為著名 商標之認定。如再徵諸原告前引判決，更足證單以臺灣與日 本之商業貿易或觀光旅遊往來、兩地商品流行資訊交流以及 日本流行雜誌在我國之銷售等情，不能即為參加人據以異議 之商標於我國已達著名之程度之認定。
㈣、相似於原告已合法註冊商標之據以異議商標，不論著名與否 均無保護必要：
１、如前所述，依本件商標異議審定時商標法第37條第7款規定 ，據以異議商標須「著名」且系爭商標有「致公眾混淆誤認 」，系爭商標始不得註冊。據以異議商標不論是否著名，但 因該商標商品無法在國內販售或使用，自無保護必要：⑴、保護未註冊之外國商標，係以該商標商品得在國內販售或使 用為前提，否則無關公益：按商標權具有屬地性，在一國註 冊取得之商標權，僅在該國領域內享有專用權並無域外效力 ，是各國僅對其所授與之權利予以保護，凡在外國取得之商 標權，如欲在我國受保護，仍應依我國法向我國商標專責機 關申請註冊，我國商標法雖對於外國著名商標部分例外予以 保護，然其目的並非在於保護未於我國註冊及使用之外國商 標，而是在於維護我國市場交易秩序及公共利益，此由最高 行政法院前揭92年判字第562號判決即知。基上，由於商標
權之保護採屬地主義，未於我國註冊之外國商標，縱為著名 商標，仍需以外國商標之使用關係我國公共利益為前提，始 有以商標法修正前第37條第7款保護之必要，合先敘明。⑵、據以異議商標因相似於原告已合法註冊之商標，其商品根本 不得在國內販售或使用，遑論有致混淆誤認：參加人據以異 議之商標與原告受讓於祥記公司之「PORTER」系列正商標近 似，故參加人過去從未將來也不得於我國使用據以異議商標 或販售該商標商品，否則即屬侵害原告合法註冊「PORTER」 系列商標權之犯罪行為。準此，原告申請系爭聯合商標之註 冊，並不會導致消費者產生混淆誤認之結果而有損於國內市 場秩序或公共利益。更何況，系爭商標亦與原告已享有合法 商標權利之「PORTER」系列商標近似，就消費者而言，不過 是將系爭商標所表徵之商品，與原告有合法權利「PORTER」 系列商標商品認為屬於同一系列或系出同源，並無混淆誤認 之情事。
２、尤有進者，據以異議商標與原告合法註冊之商標相似之現象 ，始於1988年之協議，早已存在，無論有無混淆，均與系爭 商標註冊無涉：尤有進者，果若被告所認定，消費者間會將 系爭商標與參加人據以異議商標產生混淆誤認，則此種混淆 誤認，早已存在於參加人據以異議商標與原告合法註冊取得
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