臺灣臺南地方法院新營簡易庭民事簡易判決
原 告 辛 ○
乙○○
甲○○○
丙○○○
上列四人
訴訟代理人 鄭世賢律師
被 告 丁○○張鉉松之承
住台中市
2
庚○○張鉉松之承
住同上
己○○張鉉松之承
住台中市
戊○○張鉉松之承
住同上
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國94年8月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告辛○所有坐落台南縣六甲鄉○○段第一０二六地號、地目建、面積七四點一二平方公尺土地；原告乙○○所有坐落台南縣六甲鄉○○段一０二六之一地號、地目建、面積七四點一二平方公尺土地；原告甲○○○所有坐落台南縣六甲鄉○○段一０二六之二地號、地目建、面積四八點五一平方公尺；原告丙○○○所有坐落台南縣六甲鄉○○段一０二六之三地號、地目建、面積四五點八二平方公尺土地，經台南縣麻豆地政事務所於民國七十五年以南麻字第００八一０四號收件登記，設定義務人王鴻文、王阿霞、王阿珠、王李榮、權利價值新台幣伍仟元、權利範圍全部、存續期間民國五十五年三月二十八日至五十六年三月二十八日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第一百六 十八條之規定，在有訴訟代理人時不適用之；第一百六十八 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明， 民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十三條及第一百七十 五條分別定有明文。查原告於民國（下同）九十四年六月二 十一日提起本件訴訟，而被告張鉉松於訴訟程序進行中即同
年六月二十九日死亡，遺有繼承人丁○○、庚○○、己○○ 、戊○○繼承其權利義務，並經原告於同年七月十五日向本 院具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀、繼承系統表、除戶戶 籍謄本及戶籍謄本在卷可參，揆諸前揭規定，自屬合法，合 先敘明。
二、本件被告丁○○、戊○○均未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件原告起訴主張：原告辛○、乙○○、甲○○○、張林方 珠等四人於民國（下同）九十三年八月三日經法院判決分割 共有物而分別取得坐落台南縣六甲鄉○○段一０二六、一０ 二六之一、一０二六之二、一０二六之三地號等四筆土地（ 下簡稱系爭四筆土地）所有權，茲因系爭四筆土地於五十五 年三月二十八日，由原土地共有人王鴻文、王阿霞、王阿珠 、王李榮設定權利價值新台幣伍仟元、權利範圍全部、存續 期間民國五十五年三月二十八日至五十六年三月二十八日之 抵押權（下簡稱系爭抵押權）予被告之被繼承人張鉉松，因 系爭抵押權存續期間為五十五年三月二十八日至五十六年三 月二十八日，按請求權定有期限者，自期限屆至時起算，而 請求權之消滅時效原則上為十五年，再依民法第八百八十條 之規定消滅時效完成後，五年間不實行抵押權者，其抵押權 消滅，依此規定，系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效 業於七十年三月二十八日完成，再經五年即七十五年三月二 十八日不實行其抵押權即消滅，為此，爰依民法第一百二十 五條、第八百八十條、第七百七十六條之規定，聲明請求被 告應塗銷前開抵押權登記等語。
二、被告庚○○、己○○則以：被告均未聲明拋棄繼承登記，曾 聽被繼承人提及原告並未清償系爭抵押權所擔保之借款，而 於六十九年十月二十戚日以存證信函以為催告履行等情以資 抗辯，並聲明駁回原告之訴。
三、被告丁○○戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀或以言詞為任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠原告主張系爭抵押權登記之事實，業據其提出土地登記謄本 四份、戶籍謄本、繼承系統表各一份為證，並經本院向台南 縣麻豆地政事務所函查屬實，有該所九十四年七月六日以所 登字第零九四０００六三四二號函檢送之系爭四筆土地異動 索引、異動清冊及土地登記謄本一份在卷可稽，復與被告提 出之抵押權設定契約書、他項權利證明書原本核對相符，堪
信為真實。
㈡被告己○○、庚○○雖抗辯：債務人尚未清償系爭抵押權所 擔保之借款債務，並提出存證信函一紙為佐，惟按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有 規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二 百七十七條定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證 明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張 者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責 任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例要旨 參照）。觀之前開存證信函之內容固係催告系爭抵押權之債 務人王李榮清償借款，然寄件人之記載乃「張輝斌」，並非 被告之被繼承人張鉉松，且存證信函之寄發日期乃六十九 年十月二十七日，距離今日，業逾二十五年，債務人王李榮 等人於二十五年期間是否均無清償等情形，尚難遽採。 ㈢況按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較 短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；又消 滅時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為 不中斷，民法第一百二十五條、第一百二十八條、第一百三 十條分別定有明文。查縱前開存證信函確為被告之被繼承人 催告請求債務人王李榮等人清償債務乙節屬實，依存證信函 內容所載，系爭抵押權所擔保之債務清償日即為系爭抵押權 存續期間之末日，亦即五十六年三月二十八日，因此，自該 日起算系爭債務請求權之十五年消滅時效，然於前開存證信 函到達債務人時請求權消滅時效而中斷，但因抵押權人於請 求後六個月並未為起訴，依前開法條規定，視為不中斷，算 至七十一年三月二十八日止，已逾十五年而罹於時效消滅， 而前開存證信函到達債務人後，系爭抵押權人是否對債務人 有為任何起訴或有其他消滅時效中斷事由發生乙情，被告並 未提出任何有利之證據供本院調查，因此，應認系爭抵押權 所擔保之債務請求權，於七十一年三月二十八日止已罹於十 五年消滅時效。
㈣再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第八百八十條亦定有明文。又查，系爭抵押 權人即被告之被繼承人張鉉松未於上述消滅時效完成後五年 除斥期間內，依法實行該抵押權，依前開規定，系爭抵押權 應於五年期滿之七十六年三月二十七日即已消滅，是原告主 張系爭抵押權應已消滅，應堪採信。
㈤復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之
虞者，得請求防止之，民法第第七百六十七條定有明文。查 系爭抵押權既於七十六年三月二十七日已消滅，則抵押權人 張鉉松即負有塗銷抵押權之義務，茲因系爭抵押權仍於地政 機關設定登記在案，對於土地所有權人之所有權自造成妨礙 ，而原告乃系爭四筆土地之所有權人，依民法第七百六十七 條之規定，請求判決被告就系爭抵押權辦理塗銷之，為有理 由，應予准許。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三 十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第 二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日 新營簡易庭 法 官 黃欣怡
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 高世玉中 華 民 國 94 年 8 月 24 日