最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第01632號
抗 告 人 丙○○
乙○○
甲○○
丁○○
相 對 人 高雄市政府建設局市場管理處
代 表 人 戊○○
上列抗告人因與相對人高雄市政府建設局市場管理處間有關攤販
設置取締事務事件，對於中華民國93年3月15日高雄高等行政法
院93年度訴更字第11號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告人等所共有坐落高雄市新興區○○○路76號建物， 適位於高雄市○○○路攤販臨時集中場區內，該臨時攤販集 中場，係依法由高雄市政府以民國（下同）63年7月2日高市 府警行字第54410號公告設立，而抗告人等所共有建物門前 ，亦依規劃設置第104號攤位（營業人謝進泰、許可證為高 市市場攤證字第2265號）及第106號攤位（營業人江陳秀鳳 、許可證為高市市場攤證字第2266號）。抗告人等於80年6 月10日陳情抗議影響其店面營業，經相對人高雄市政府建設 局市場管理處查證該二攤位確有供他人營業之事實，適值該 二攤位許可證期限屆滿，便以該二人違規事實明確，不再核 發許可證。惟嗣後相對人再為查勘，發現該二攤位係屬本人 營業，僅係許可證過期，便責令該二人儘速辦理換證，該二 營業人遂依法再提出申請，並於88年8月6日獲相對人核發攤 販營業許可證，而抗告人等也數度提出陳情，以相對人核發 許可證之第104號及第106號攤位，擺設於抗告人所有建物門 前，影響抗告人出入，請求相對人撤銷所核發第104號及第 106號攤位之高市市場攤證字第2265號及第2266號許可證及 攤位，經相對人以89年5月31日高市市場 (三)字第1827號函 ，駁回抗告人之請求，抗告人不服，提起訴願，經遭駁回， 遂向高雄高等行政法院起訴，請求判決撤銷原處分（即89年 5月31日高市市場 (三)字第1827號函）及訴願決定（90年5 月31日高市府訴三字第21204號訴願決定），並命相對人作 成撤銷88年8月6日核發之編號104、106號攤販許可證之行政 處分。前經高雄高等行政法院以90年度訴字第1593號判決將 抗告人之訴駁回。嗣經抗告人提起上訴，由本院以92年度判 字第1898號判決將原判決廢棄，發回原審更為審判。
二、原裁定以：經查本件抗告人主張相對人應撤銷系爭編號104 及106號攤位之營業許可證，參諸行為時高雄市攤販管理規 則第13條規定：「原經高雄市議會同意設置於道路之攤販臨 時集中場，其攤數不得增加，位置不得變更。新設攤販臨時 集中場，不得設置於現有道路及未開闢之道路預定地上。攤 販臨時集中場中部分攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地 使用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前逕行通知 協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送 市議會同意。」是攤販臨時集中場之部分攤位，如影響合法 商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關 既得於三個月前逕行通知協調遷移，足見攤位之設置或攤位 許可證之核發，對於相對人係屬授益處分而同時產生對第三 人即相鄰合法商店之負擔效果。是以，相對人於88年8月6日 核發之系爭104及106號攤位攤販許可證，應為訴願法第3條 及行政程序法第92條第1項所規定之具有第三人效力之行政 處分，洵堪認定。抗告人若有不服，本應依訴願法第14條第 1項及第2項之規定，於法定期間內，對該函所為之處分提起 訴願，始為適法。乃抗告人於知悉上開攤販許可證核發後， 曾於88年9月27日向相對人緊急陳訴，相對人則以附卷之88 年10月7日88高市市場（三）字第4052號函：「主旨：台端 陳訴有關本市○○○路76號門前遭攤販佔據設攤乙案，復如 說明，請查照。說明：．．．二、查本市○○○路76號前攤 位（104號謝進泰及106號江陳秀鳳）為經本市議會通過及本 府核准設攤路段內之攤位，攤位依規定申請營業許可證獲准 後，得於獲准規定之營業地點營業。台端於陳訴書內述及門 前遭攤販封死乙節，業經本處於10月4日至10月6日派員至現 場勘查，攤販皆依規定擺設並保留通道供店家出入，六合二 路76巷口也無攤販封死巷口之情事。．．．」等情，駁回抗 告人之陳情。是參諸該通知函駁回抗告人請求之理由，係以 先前所核發編號104號及106號攤位營業許可證，即有行政處 分存在，不得任意變更或撤銷為原因，而拒絕抗告人請求， 並未對外發生法律效果。是上開相對人88高市市場（三）字 第4052號函應屬重覆處分，而非行政處分甚明。又抗告人因 未獲救濟，之後屢次提出陳情，相對人亦均逐一函復（有相 對人提出之處理結果明細表及相關函文附卷可稽）。從而， 抗告人起訴求為撤銷之前揭相對人89年5月31日高市市場(三 )字第1827號函，並非相對人就系爭攤販營業許可證爭議所 為之第1次函復，而僅係重申上開相對人高市市場（三）字 第4052號重覆處分之內容，自不生任何法律效果，即非行政 處分；此另觀諸該通知函意旨略謂：「主旨：台端陳情六合
二路76號店舖門前遭佔據乙案，請查照。說明：．．．二、 查六合二路為經本市議會通過本府核准設攤之路段，依據『 高雄市攤販管理規則』第13條規定：原經高雄市議會同意設 置於道路之攤販臨時集中場，其攤位數不得增加，位置不得 變更。六合二路76號前攤位，原規劃僅有104號及106號兩攤 ，非台端所稱3攤（無洪國照君）且經本處多次派員至現場 勘查併拍照存證，攤販皆依規定擺設，並預留通道供店家出 入，六合二路76巷口亦無攤販封死之情事。．．．」自明。 是本件抗告人欲提起課予義務訴訟，原應就相對人所為之行 政處分即授與謝進泰、江陳秀鳳等人攤販許可證之決定，先 提起訴願，方屬允當，抗告人就該非行政處分之說明函，依 序提起訴願及行政訴訟，於法均難謂合，自應予以駁回。又 本件抗告人執以請求本院撤銷之相對人原處分即前揭89年5 月31日高市市場 (三)字第1827號通知函，並非行政處分， 已如前述。雖最高行政法院92年度判字第1898號判決，將該 通知函認為係行政處分，並以之作為廢棄原審判決即本院90 年度訴字第1593號判決之判斷基礎。惟系爭通知函縱可認具 備行政處分性質，茲因抗告人係於89年10月5日就系爭通知 函向內政部提出訴願，然抗告人訴訟代理人於本院93年2月 14日上午行準備程序時，陳稱抗告人於89年6月初即已收受 該通知函，並曾赴相對人處閱卷要求註銷系爭攤販營業許可 證等語，此為兩造所不爭執（有該次準備程序筆錄附卷可按 ），足認抗告人就系爭通知函提起訴願，已逾越30日之法定 不變期間，即非適法。訴願決定從實體上理由予以駁回，容 有未合，惟其決定駁回之結論並無二致。因認抗告人之訴為 不合法，而予裁定駁回。
三、按「訴願人在合法期間，曾向原處分官署聲明不服，或誤向 非主管官署表示不服原處分之意思者，均應認為已有訴願之 提起。」本院42年判字第38號著有判例。查依相對人提出之 「抗告人訴訟代理人林清財就本事件多次陳情及相對人機關 處理明細表」（見原審卷第94頁），抗告人訴訟代理人林清 財自80年6月10日即陳情抗議系爭104攤位之攤販謝進泰及10 6號攤位之攤販江陳秀鳳違規營業，相對人以違約事證明確 ，適值二攤攤販許可證屆滿，不予核發。88年3月起林清財 復多次陳情其屋前遭違法設攤。88年4月19日謝進泰及江陳 秀鳳提出換證申請，相對人函覆申請人謝進泰及江陳秀鳳該 申請經核與規定尚無不合，惟因與店家紛爭迭起，俟糾紛解 決後再行核發。88年4月、88年5月12日、88年6月1日林清財 多次陳情謝進泰及江陳秀鳳違規轉讓攤位，其申請換證不合 法。88年8月6日相對人核發謝進泰及江陳秀鳳104、106號攤
販許可證。88年9月27日林清財向相對人緊急陳述表示不服 。由上可知，抗告人等之訴訟代理人林清財於88年8月6日相 對人核發謝進泰及江陳秀鳳104、106號攤販許可證前、後， 始終沒有間斷向相對人抗議謝進泰及江陳秀鳳在其屋前設攤 營業，並請求相對人撤銷渠等攤販許可證。而原審既已認定 相對人於88年8月6日核發之編號104及106號攤位攤販許可證 ，屬對抗告人發生效力之行政處分，而該處分並未送達抗告 人或公告，業經相對人於原審93年3月9日所提答辯狀內陳明 ，則抗告人於知悉上開攤販許可證核發後，於法定期間內之 88年9月27日以緊急陳訴向相對人表示不服之意思，依首開 判例意旨，即應認為抗告人當時對於相對人核發系爭攤位之 攤販許可證已有提起訴願之意，而應移送訴願機關處理。惟 相對人未予移送，而一再函覆，原審並認相對人系爭89年5 月31日高市市場 (三)字第1827號函係屬重覆處分，抗告人 俟於89年10月5日針對該函提出訴願書，其真意仍係對於相 對人88年8月6日核發謝進泰及江陳秀鳳104、106號攤販許可 證之處分不服。惟依前所述，抗告人早於88年9月27日即對 該處分表示不服，應認為當時已有提起訴願之意，至抗告人 上開89年10月5日所提訴願書，僅係原訴願之補充說明而已 ，並非於該日始提起訴願。故其訴願並未逾期。且訴願機關 亦已就抗告人之主張從實體上決定，原裁定竟認抗告人訴願 逾期，而以其起訴不合法，予以裁定駁回，顯有未當。抗告 意旨求予廢棄，為有理由，應將原裁定廢棄，並發回原審法 院從實體上審理。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日
書記官 阮 桂 芬