最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01356號
上 訴 人 丁○○
乙○○
兼 右 二人
訴訟代理人 丙○○
被 上訴 人 國防部
代 表 人 甲 ○
上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺
北高等行政法院92年度訴字第4720號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人等之父周國民於38年6月4日起至47年8月20日止 ，曾在軍中服志願役，而最後退伍之際，周國民擔任「下士 」職務。嗣周國民又擔任公務員之職務，再自公職退休，並 於91年9月14日死亡。上訴人等則以周國民繼承人之身份， 於92年5月17日向被上訴人申請核發周國民上開服役期間之 「軍職併計公職年資證明」，欲證明其父在退伍時沒有領取 退伍給與，以便可於取得該證明書後持向銓敘部主張加計在 其父之公職服務年資內，並同時請求發給退伍金。被上訴人 則於92年7月3日（92）選道字第092007256號函（下稱系爭 書函）以「周國民於47年8月20日退伍時，已支領退伍金新 台幣（下同）40元後離營，不符合71年2月2日修正公布之公 務人員退休法施行細則第10條第3款所指『退休人員，曾任 下士以下之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經被上訴人 核實出具證明者，得合併計入其服務年資，以計算其退休給 與』之規定」為由，拒絕上訴人等上開申請。上訴人不服， 提起訴願，經行政院以周國民之服役年資及退除給與請求權 不屬上訴人等人得繼承之權利標的，上訴人等在實體法上無 權提出本件申請，被上訴人所為系爭書函並不構成行政處分 為由，決定訴願不受理，上訴人等仍不服，遂提起行政訴訟 。
二、上訴人等起訴主張：㈠按公務人員退休法第16條之1規定： 「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合 併計算…。」本件周國民乃財政部國稅局退休公務人員，其 合併公職及軍職年資，依前法規定，並無年資早或晚的限制 。且查周國民於47年8月20日退伍時並未領取所謂一次退除
役金40元，被上訴人僅依44年1月27日令頒通甲十號「陸海 空軍軍士官一次退伍金給與表」（下稱退伍金給與表）規定 為據，即謂本件周國民已領有一次退除役金40元，根本未盡 舉證責任。請被上訴人拿出周國民領有該金額之親自簽收收 據及證明證據，蓋有規定並不代表確實已有發給退伍金。㈡ 本件系爭書函實質上已拒絕上訴人等請領周國民服役10年之 年資證明，屬行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外 發生法律效果之單方行政行為，按司法院釋字第423號解釋 意旨，確屬行政處分，且已嚴重影響上訴人等財產權及繼承 權，不因其用語及形式或採觀念通知之方式而有不同。㈢本 件訴願決定書第2頁倒數第2行亦記載，迨50年7月1日起施行 陸海空軍士官服役條例後始確定退伍金、退休俸支給標準及 退休金請求權規範，包括規定「一身專屬權不得繼承」及「 請求權消滅」。惟本件周國民係38年6月4日入伍，47年8月 20日下士階級退伍，乃前述條例生效前發生之法律事實。則 依法律不溯及既往原則，前述條例規定之「一身專屬權不得 繼承」及「請求權消滅」等規定，並不拘束適用本案周國民 ，且不應影響上訴人等人之繼承權利。被上訴人及訴願機關 上揭見解，顯有違誤。系爭書函所為駁回處分及訴願決定， 均不合法，應予撤銷；且被上訴人應作成「給與上訴人等之 被繼承人周國民於民國38年6月4日入伍時起，至民國47年8 月20日下士退伍時止，服役軍職年資併計公職年資退休」之 行政處分等語。
被上訴人則以：㈠按訴願法第3條第1項：「本法所稱行政處 分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其 他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」 又改制前行政法院62年裁字第41號判例亦謂：「官署所為單 純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既 不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政 處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」㈡本件系爭書 函內容係就上訴人等之申請書陳述事項所為之說明，其性質 僅屬「事實敘述或理由說明」，並不因而發生法律上之效果 ，依前開法條、判例意旨，非屬行政處分。㈢本件被上訴人 已於周國民退伍時，依上開退伍金給與表規定，按其階級發 給一次退除役金40元。至相關領具資料，則均因年代久遠， 且已逾保存年限而不復存在，自無法提供予上訴人等。上訴 人等空言周國民未領取退除役金，復未提供相關證據以供查 考，其主張並無理由。㈣軍官、士官請領服役年資及退除給 與之權利，為其一身專屬權，依法不得繼承。周國民生前並 未曾申請服役年資證明或請求發給退除給與，故其上開請求
權業已因死亡而告消滅，自不得為繼承之標的，上訴人等於 周國民死亡後始代為申請，於法亦有未合等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件周國民 雖已自公職退休，並取得退休給與，隨後復因病死亡，但因 為退休給與仍有照顧遺族之功能存在，周國民之遺族即上訴 人等又對周國民公職年資之多寡尚有爭議，因此才有提起本 件請求。此等請求具有財產價值，與單純之「申請服役年資 證明」或「請求退除給與」等一身專屬權尚屬有間。訴願機 關謂此屬一身專屬權，上訴人等人無此請求權，而謂被上訴 人系爭書函非行政處分，其法律見解尚非妥適，本案應進入 實體審理。㈡按現行公務人員退休法之法制架構係於82年1 月20日修正公布時完成，且目前是採分段適用方式（現行公 務人員退休法第16條之1參照）。是上訴人等之被繼承人周 國民雖係於89年間方退休，但其已往公職年資之認定，仍應 依照舊公務人員退休法及舊公務人員退休法施行細則之規定 定之。即周國民之下士軍職年資能否計入其退休時之公職年 資內，仍應依68年1月24日修正公布之公務人員退休法及71 年2月2日發布修正之公務人員退休法施行細則之相關規定定 之。㈢惟觀上揭68年1月24日修正公布之公務人員退休法第 13條及71年2月2日發布修正之公務人員退休法施行細則第12 條第1項規定意旨，其所採立法政策，係對文職與軍職公務 員退休或退伍後重任公務員時，其第二次退休之任職年資計 算，是與第一次退休或退伍年資分離看待，故第一次領得之 退休金亦無庸退還，重新計算。從而，71年2月2日發布修正 之公務人員退休法施行細則第10條各款之正確解釋，應該限 於「已往服務年資，因為受限於法令之規定，依法不能辦理 退休或退役，以致無法領取退休金或退伍金之情形」，若已 往退休或退伍時，依法已享有領取退休金或退伍金之權利者 ，即不得將此年資併入第二次退休之年資內。從而該條第3 款所指「曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸 」，乃是謂「當事人以下士以上之官階離開軍職時，依當時 之法令不能辦理退伍或退役者」而言。故本件周國民退伍時 ，依國防部於44年1月27日通甲字第010號令公布、當時有效 施行之「陸海空軍士官給與規則」及「陸海空軍士官處理辦 法」等行政命令，享有領取一次退伍金之權利，姑無論周國 民有無領取，所剩爭點即不及於「此等年資可否計入其再度 任職公務員核算退休給付時之任職年資」乙節。是本件周國 民並不具備71年2月2日修正公布之公務人員退休法施行細則 第10條第3款）所要求之構成要件，其請求權在實體法上並 不存在。從而上訴人等也無從繼承一個不存在之權利等由，
駁回上訴人原審之訴。
四、本院按：本件上訴人之被繼承人周國民於38年6月4日起至47 年8月20日止，曾在軍中服志願役，並以「下士」職務退伍 ，依退伍當時有效施行之「陸海空軍士官給與規則」及「陸 海空軍士官處理辦法」，享有領取一次退伍金之權利；嗣後 周國民又擔任公務員之職務，並於82年1月20日現行公務人 員退休法公布施行後，再自公職退休，因現行公務人員退休 之法制係將68年1月24日修正公布之公務人員退休法所採之 「恩給制」改為「退輔基金制」，並採取分段適用之方式， 因此，公務員第二次退休時，其已往第一次退休或退伍之服 務年資不容併入計算。從而，周國民退休後已往公職年資之 認定，仍應依舊公務人員退休法及該法施行細則之規定。而 71年2月2日發布修正之公務人員退休法施行細則第10條各款 關於依公務人員退休法退休人員曾任年資得合併計算之規定 ，應解釋限於「已往服務年資，因為受限於法令之規定，依 法不能辦理退休或退役，以致無法領取退休金或退伍金之情 形」而言，若已往退休或退伍時，依法已享有領取退休金或 退伍金之權利者，即不得將此年資併入第二次退休之年資內 。原審就上訴人之被繼承人周國民曾任年資，因不符上開公 務人員退休法施行細則第10條第3款之規定，無法合併計算 等情，已於判決理由內詳為論斷，經核並無不合，上訴人指 摘原判決違反法律不溯及既往原則，尚有未洽。又71年2月2 日發布修正之公務人員退休法施行細則第12條第1項規定： 「依本法第13條規定之再任公務人員，其重行退休之年資， 應自再任之月起另行計算，已領退役金之軍職人員轉任公務 人員者亦同。」因已領退役金之軍職人員與依公務人員退休 法退休之公務人員相當，上開規定係為執行母法即公務人員 退休法有關之細節性、技術性之事項為規定，並未違背法律 明確性原則，上訴人主張原判決引用上開規定，係屬違誤云 云，仍不足採。綜上所述，原審駁回上訴人之訴，核無違誤 。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認 有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 9 月 5 日
書記官 王 褔 瀛