最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01351號
再 審原 告 丞燕國際股份有限公司
代 表 人 乙○○
再 審被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 甲○○
上列當事人間因商標異議事件，再審原告對於中華民國92年10月
30日本院92年度判字第1476號判決，提起再審之訴。本院判決如
下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背， 或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見 解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有 錯誤，而據為再審之理由。
二、本件再審原告於民國87年12月2日以「E.EXCELINTERNATIONA L及E設計圖」商標作為註冊第714859號「E.EXCEL」商標之 聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品 及服務分類表第5類之醫療補助用營養製劑、維他命等商品 ，向再審被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為 經濟部智慧財產局）申請註冊，經再審被告審查，准列為審 定第878194號聯合商標。嗣原審參加人金燕企業有限公司以 該審定聯合商標有違商標法第37條第7、12款之規定，對之 提起異議。經再審被告審查，以89年12月29日中台異字第88 7693號商標異議審定書為異議成立之處分。再審原告不服， 循序提起行政訴訟。經臺北高等行政法院90年度訴字第4545 號判決（下稱原審判決）駁回其訴，再審原告不服，提起上 訴，復經本院以92年度判字第1476號判決（下稱原判決）駁 回其上訴。再審原告遂以原判決有行政訴訟法第273條第1項 第1款、第5款再審事由，提起再審之訴。
三、再審原告起訴意旨略以：（一）系爭「E.EXCEL INTERNATIO NAL及E設計圖」乃第714859號「E.EXCEL」，商標之聯合商 標，為原審法院所認定「E.EXCEL」既為正商標，則「E.EXC EL INTERNATIONAL 」乃聯合商標之主要部分，當無疑義。 而改制前31年判字第4號判例乃謂商標之主要部分近似，附 屬部分可置而不論，非謂二以上主要部分，其一近似，整個 商標即屬近似。（二）最高行政法院91年度判字第1559號、
88年度判字第4012號判決及原審法院89年訴字第2582號判決 可知，商標是否近似之判斷，不得任意將主要部分割裂而只 比較其一，否則，即有違通體觀察原則。（三）據以異議之 商標及系爭商標，文字及圖形既均為主要部分而無法任意分 割才具有商標之價值，則據以異議商標之中文燕子牌、日文 スワロ─及英文SWALLOW之字樣與系爭商標之E.EXCEL INTER NA TIONAL字樣，非僅少數字母不同，而是截然不同，縱然 燕子圖形相似，依據通體觀察原則，顯無誤認之虞。（四） 原審判決任意將據以異議商標及系爭商標之文字主要部分與 圖形割裂，而僅比較二者之圖形，於認定二者文字不同之餘 ，未據通體觀察原則，將文字及圖形合併觀察而比較，即率 斷二者近似，顯然有不適用通體觀察原則之違背法令，再審 原告上訴時就此即有指摘，然原判決駁回上訴之理由，竟絕 口不提原審判決之判斷過程，究竟有無違反通體觀察原則， 且不依職權適用通體觀察原則（行政訴訟法第251條第2項） ，乃消極不適用法規之適用法規顯有錯誤（行政訴訟法第 273條第1項第1款），又再審原告代表人於鈞院為原判決前 已變更，原判決亦有同法條第1項第5款之再審理由，爰提起 再審。請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。四、再審被告則以：（一）適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴 對於確定終局判決聲明不服，為行政訴訟法第273條第1項第 1款所明定。但當事人已依上訴主張其事實或知其事由而不 為主張者，不在此限，復為同法第273條第1項但書所規定。 所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與 該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而 言；至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難 謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。（二）再審原告主 張是否近似，應就標章圖樣之全部為通體隔離觀察云云，至 多僅能視為法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要 難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。從而本局就審定 第00000000號「E.EXCEL INTERNATIONAL及E設計圖」商標 ( 原聯合商標)作成異議成立之處分，並無違誤，原判決所適 用之法規與該案應適用之現行法規亦無相違背，與解釋、判 例均無相牴觸者之情等語，資為抗辯。
五、查本院原判決係以：（一）本件系爭審定第878194號「E.EX CEL INTERNATIONAL及E設計圖」聯合商標圖樣上之圖形，與 據以異議之註冊第467515號「燕子圖」商標圖樣上之圖形相 較，前者係由外文Ｅ狀之左向飛燕圖形嵌置於由外文E.EXCE L INTERNATIONAL右半環連結實線之左半環內所組成，後者 則係由一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形在上，中文燕子牌、日
文スワロ─及英文SWALLOW字樣分別依序排列所組成，兩者 商標圖樣上俱有燕子圖形，系爭商標固無中文及日文字樣， 且兩者商標英文字樣復不相同，惟兩者商標圖樣上之燕子均 係頭部朝左之飛向姿勢，具有二隻翅膀，且均係以呈外文Ｅ 狀之抽象燕子設計構圖，整體外觀實極相彷彿，其主要部分 構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時， 有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標。況 系爭商標指定使用之醫療補助用營養製劑、維他命等商品， 與據以異議商標指定使用之藥品商品，復屬同一或類似商品 ，自有本案異議審定時商標法第37條第12款及同法施行細則 第15條第1、2項規定之適用。又系爭商標既依商標法第37條 第12款規定應評決為無效，則其是否另有同條第7款規定之 適用，自無庸審究。再商標註冊案件之審查，係以與據以核 駁之案例或引證比較，至其他案例是否妥適，與本件無關， 亦非本件所應予審酌，併此敘明。從而被上訴人以系爭商標 與據以異議商標，其主要部分圖形設色及構圖意匠相彷，異 時異地隔離觀察，均有致一般消費者混同誤認之虞，復均指 定使用於同一或類似商品，為近似之商標，乃為異議成立之 處分，揆之上揭法條及本院著有之31年判字第4號判例，洵 無違誤，因而為上訴人敗訴之判決。（二）且原審判決依上 開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決 有不備理由之違背法令，聲明廢棄改判。惟查原審判決既已 論明上訴人所有系爭商標圖樣與原審參加人據以異議之商標 圖樣之主要部分之一之飛燕圖形部分，均係頭部朝左之飛向 姿勢，均具有二隻翅膀，均係以呈外文Ｅ狀之抽象燕子設計 構圖，整體外觀極相彷彿，構圖意匠、造型及整體觀念上相 彷，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生混淆誤認 之虞，復均指定使用於同一或類似醫藥商品，應屬近似商標 ，乃為異議成立之處分，足證原審判決尚無判決不備理由之 違背法令情事。況原審判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖 析論駁，甚為明確。上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解 之歧異，斤斤指摘，核無足取。遂駁回上訴人之訴。經核並 無再審原告所謂不適用法規及適用法規不當之違法情形，再 審意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，難認有再審理由。 又再審原告之代表人黎煥鑫係於對原審判決向本院合法提起 上訴之後變更為乙○○，再審原告未向本院陳報，經本院為 駁回上訴之判決後，於法定期間內，向本院提起本件再審之 訴，再審原告之訴訟行為均未間斷，應認再審原告變更前後 之代表人均已合法為訴訟行為，亦無當事人於訴訟未經合法 代理或代表之再審理由，均應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 莊 俊 亨
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