最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01233號
上 訴 人 三恆開發有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林玉芬律師
李永然律師
徐鈴茱律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
參 加 人 乙○○
上列當事人間因商標撤銷事件，上訴人對於中華民國93年2月11
日臺北高等行政法院91年度訴字第5143號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人在原審起訴主張：本件參加人乙○○於民國88年9月15日以系爭註冊第478768號「朝寬NONOHOUSE」聯合商標，有商標法第31條第1項第1款之情事，申請撤銷系爭商標專用權。經被上訴人審查，為本件申請不成立之處分。嗣經參加人提起訴願，經濟部於90年1月2日以經（90）訴字第89090117號訴願決定，將原處分撤銷，並命被上訴人另為適法之處分。被上訴人即依上開訴願意旨，以（91）中台處字第L900020號處分書為系爭商標專用權應予撤銷之處分。惟參加人所檢附之二款鞋類商品上之圖樣，係朝寬開發有限公司（下稱朝寬公司）依法合理使用系爭商標及其他註冊商標之圖樣，參加人據以申請撤銷系爭商標，於程序上即明顯有客體不適格之情形，被上訴人原應以客體不適格為申請不成立之處分。詎料，被上訴人及訴願決定機關未察，竟為實體方面之認定，並錯認朝寬公司有自行變換或加附記情事，而為撤銷系爭商標專用權之處分及訴願駁回之決定，其處分及決定實屬違法，並有違「比例原則」及「禁止恣意原則」等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：本件依經濟部（90）訴字第89090117號訴願決定意旨，系爭「朝寬NONOHOUSE」商標依商標法第6條之規定，應將其整體圖樣使用於其指定使用之鞋子商品或其包裝或其他類似物件上。然參加人於商標撤銷理由書所檢附少將皮鞋店88年10月16日及17日開具之載有「馬靴」之統一發票影本及二款式樣鞋子之照片共3張觀之，該二款式樣鞋子係上訴人之商品，分別載有「NONO-S」及「NO NO HOUSE 2000」圖樣，與系爭商標圖樣上之「
朝寬NONOHOUSE」並不相同，而實際未使用之該系爭商標圖樣上之「朝寬」二字佔鞋子之面積並不大，故上訴人所稱其實際使用於鞋類商品與原註冊商標圖樣不同，係因依一般鞋業之交易習慣，於鞋商品上得為標示商標之空間有限，核不足採。上訴人應有自行變換系爭商標圖樣或加附記之情事；又其變換使用之「NONO-S」及「NO NO HOUSE 2000」商標圖樣與參加人據以撤銷商標之「諾諾」及「諾諾NON-NO」之商標圖樣構成近似，且均使用於靴鞋商品，應有商標法第31條第1項第1款規定之適用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第31條第1項第1款所明定。本件關係人朝寬開發有限公司於78年5月27日以「朝寬NONOHOUSE」商標，作為其註冊第22074號「朝寬AN-AN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定第41類之靴鞋商品，向被上訴人申請註冊，經准列為第478768號註冊商標（如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有變換圖樣使用之情形（如附圖二），致與其註冊之第420510號「諾諾」及第420566號「諾諾NON-NO」（如附圖三）構成近似，有違商標法第31條第1項第1款規定，於88年9月15日申請撤銷，案經被上訴人審查，為本件申請不成立之處分。嗣經參加人提起訴願，經濟部訴願決定認為：依商標法第6條規定，本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器．．．或類似物件上，而持有、陳列或散布。故上訴人取得系爭「朝寬NONOHOUSE」商標，自應將其整體圖樣使用於其指定使用之鞋子商品或其包裝或其他類似物件上，而鞋子商品之面積尚難稱甚小，依一般鞋子商品製造者之習慣，除於鞋面標示其商標外，尚會於鞋後面、鞋子兩邊及鞋墊等處標示其商標，上訴人自應將系爭商標整體圖樣「朝寬NONOHOUSE」標示於鞋子商品上，以符規定。然依參加人於商標撤銷理由書所檢附少將皮鞋店88年10月16日及17日開具之載有「馬靴」之統一發票影本及二款式樣鞋子之照片共3張觀之，據參加人稱該二款式樣鞋子係上訴人之商品，上訴人亦不否認；而該二款式樣鞋子上分別載有「NONO-S」及「NO NO HOUSE2000」圖樣，與系爭商標圖樣上之「朝寬NONOHOUSE」並不相同，上訴人實際未使用之該系爭商標圖樣上之「朝寬」二字佔鞋子之面積並不大，故上訴人所稱其實際使用於鞋類商品與原註冊商標圖樣不同，係因依一般鞋業之交易習慣，於鞋商品上得為標示商標之空間有限，核不足採；又被上訴人固認上訴人實際使用之「NONO-S」圖樣係由註冊第504128號「朝寬NO-NO SISTER」商標
演化而來，然該「NONO-S」之圖樣核與該「朝寬NO-NO SISTER」商標圖樣迥異，被上訴人所為認定，要難遽予採信，爰以90年1月2日經（90）訴字第89090117號訴願決定，將原處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分。嗣被上訴人依上開訴願決定重為處分，而於91年7月2日以中台處字第900020號商標撤銷處分書為系爭註冊第478768號「朝寬NONOHOUSE」聯合商標專用權應予撤銷之處分。本件兩造之爭點厥為系爭商標有無自行變換商標圖樣使用，致與參加人使用於同一或類似商品之據以撤銷商標，構成近似之情事。經查，參加人於商標撤銷理由書所檢附少將皮鞋店88年10月16日及17日開具之載有「馬靴」之統一發票影本照片3張上之二款鞋子，據參加人陳稱係上訴人所有系爭商標之商品，上訴人對之亦不爭執。依上開照片觀之，該二款鞋子之鞋舌上分別載有「NONO-S」及「 」圖樣，前者係「NONO」加上「S」，顯以「NONO」為主，而後者係將「NO NO」放大置於上方，再將「HOUSE 2000」字體縮小置於下方，其欲特別顯著「NO NO」字樣之心態，甚為明顯，核與系爭「朝寬NONOHOUSE」聯合商標，上置中文「朝寬」、下置外文「NONOHOUSE」聯合組成之圖樣，顯已變更使用。次查，系爭聯合商標圖樣變換後之圖樣，其欲特別顯著者為「NO NO」之字樣，核與據以撤銷註冊第420510號「諾諾」商標圖樣上之中文「諾諾」及據以撤銷註冊第420566號「諾諾NON-NO」商標圖樣上之中文「諾諾」及外文「NON-NO」，於交易連貫唱呼之際，顯有使人產生混同誤認之虞，二者應屬近似商標，且均指定使用於靴鞋商品，故系爭聯合商標應有首揭法條規定之適用。上訴人雖訴稱參加人所檢附之二款鞋類商品上之圖樣，係朝寬公司同時依法合理使用系爭商標及其註冊號數00000000「NO-NO SISTER」及註冊號數0000000「 」之圖樣，又因鞋舌處面積狹小，為鞋子之整體設計及排版，始為附圖三（應為附圖二）所示圖樣之使用云云。惟查，朝寬公司之註冊第00000000號、第0000000號商標，其圖樣與參加人所檢附之二款鞋類商品上之商標圖樣，並不相同；又鞋舌處面積雖非寬大，但既有空間放大凸顯「NO-NO」字體，即無不能將系爭商標整體圖樣標示於鞋子商品上，以符規定之理，是上訴人所辯，顯非可採。系爭商標註冊後，因有自行變換商標圖樣使用，致與參加人使用於同一或類似商品之據以撤銷商標，構成近似，有違前揭商標法第31條第1項第1款之規定，故被上訴人撤銷系爭商標專用權，乃依法行政，此與行政程序法所揭示之「比例原則」、「禁止恣意原則」、「信賴保護原則」，均無違背可言。本件原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨略謂：原判決就系爭商標有無該當92年修正前商標法第31條第1項第1款情事，漏未審酌是否屬同法第23條第1項所定不
受他人商標權拘束之例外情形，亦即是否符合「合理使用」之重要爭點，及對系爭商標是否為一般購買人所熟知之「著名商標」，不致產生混同誤認之虞之重要爭點，均漏未審酌，亦未於判決內說明其得以完全不予審酌之理由；又依司法院釋字第275號解釋意旨，原判決於主觀要件審核上，完全漏未審酌關於參加人所檢附二款鞋子之鞋舌上分別載有「NONO-S」及「NO. NO HOUSE2000」圖樣，是否確具有故意或過失之責任要件；未審酌原處分或訴願決定是否合於其上位階之「比例原則」、「信賴保護原則」及「禁止恣意原則」，逕認被上訴人撤銷系爭商標專用權乃依法行政，與「比例原則」、「信賴保護原則」及「禁止恣意原則」均無違背可言，已有判決不適用法規或適用不當及判決理由不備之當然違背法令。又參加人所檢附二款鞋子式樣係朝寬公司依法合理使用系爭商標及其他註冊商標，並非自行變更或加附記之情形，參加人申請撤銷系爭商標，於程序上即明顯有客體不適格，原判決對此未敘明不採上訴人所提客體錯誤之主張，有判決不備理由之違誤。上訴人於系爭商標相類之鞋類商品註冊商標本體外，為整體美觀考量，適度為彈性排列，對系爭商標並無自行變換或加附記之情形；而「NONO-S」及「NO. NO HOUSE 2000」圖樣與據爭商標並未構成近似；且系爭商標經上訴人所屬集團長期廣泛使用，並經依法註冊，同時隨著大量產品於國內外銷售及媒體之宣傳報導，系爭商標屬著名商標，當無使消費者誤認混淆之虞。原判決附圖三係參加人據以撤銷之註冊第420510號「諾諾」及第420566號「諾諾NON-NO」圖樣，並非上訴人因鞋舌處面積狹小，而為註冊號數第00000000「NO-NO SISTER」及註冊號數0000000商標之合理使用圖樣。原判決所謂鞋舌處面積狹小，為鞋子之整體設計及排版，始為附圖三之使用云云，有認定事實不憑證據之違背法令。參照本院92年度判字第1327號判決意旨，原判決將系爭商標、註冊號數第00000000商標及註冊號數0000000商標與參加人據以撤銷之註冊第420510號「諾諾」及第20566號「諾諾NON-NO」圖樣，皆為割裂商標整體圖樣後，用以得出判定交易連貫唱呼之際，顯有使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標之結論，原判決不但不備理由，更有不依法令之違誤。又依商標法第31條第1項第1款規定之要件皆符合時，商標專責機關始有權依職權或遽申請廢止其註冊。惟本件依照「商標使用之注意事項」及「混淆誤認之虞審查基準」相關規定，並無該當自行變換商標或加附記、構成相同或近似、有使相關消費者混淆誤認之虞之情形，原判決顯有判決違背法令之情形云云。
本院查：本件依原判決所認定之事實，系爭參加人所檢附二款鞋子之鞋舌上分別載有「NONO-S」及「 」圖樣，前者係「NONO」加上「S」，顯以「NO NO」為主，而後者則係將「NO
NO」放大置於上方，再將「HOUSE 2000」字體縮小置於下方，其欲特別顯著「NO NO」字樣之心態，甚為明顯，核與系爭「朝寬NONOHOUSE 」聯合商標，上置中文「朝寬」、下置外文「NONOHOUSE」聯合組成之圖樣，顯已變更使用。又系爭聯合商標圖樣變換後之圖樣，其欲特別顯著者為「NO NO」之字樣，核與據以撤銷註冊第420510號「諾諾」商標圖樣上之中文「諾諾」及據以撤銷註冊第420566號「諾諾NON-NO」商標圖樣上之中文「諾諾」及外文「NON-NO」，於交易連貫唱呼之際，顯有使人產生混同誤認之虞，二者應屬近似商標，且均指定使用於靴鞋商品，系爭聯合商標應有撤銷處分時商標法第31條第1項第1款規定之適用，並認上訴人所主張參加人所檢附二款鞋類商品上之圖樣，係朝寬公司同時依法合理使用系爭商標及其他註冊商標之圖樣。因鞋舌處之面積狹小，為鞋子之整體設計及排版，始為附圖三（應為附圖二）所示圖樣之使用，並無可採，業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違背論理及經驗法則，自無上訴人所指判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違法。次按行為時商標法第23條第1項規定：「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」惟依附圖二所示，原判決認定上訴人變換使用之商標圖樣，並非表示上訴人自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，自無上開規定不受他人商標專用權之效力所拘束之適用。又原判決既認定系爭參加人所檢附二款鞋子商品上之圖樣，並非朝寬公司依法合理使用系爭商標或其他註冊商標之圖樣，自無上訴人所稱被上訴人應以客體不適格，作成申請不成立處分之餘地。另司法院釋字第275號解釋，係闡釋行政罰須以過失為其責任條件，本件兩造之爭點為系爭商標有無自行變換商標圖樣使用，致與參加人使用於同一或類似商品之據以撤銷商標，構成近似之情事，核與上開司法院之解釋無涉。原判決對於上訴人之上開主張雖有未於判決理由詳加論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之情形亦不相當。從而，原判決以本件原處分核無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執前詞，一再主張系爭商標並無變換使用、實際使用於鞋類商品之圖樣與參加人之據爭商標並無構成近似、系爭商標為著名商標，當無使消費者誤認混淆之虞等屬於原審認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
書記官 蘇 金 全
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