最高法院民事判決 九十四年度台上字第一五四七號
上 訴 人 台灣新生報業股份有限公司
法定代理人 吳樹民
訴訟代理人 洪貴叁律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 蔡正廷律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十二
年十二月九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度勞上字第二
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：被上訴人甲○○於民國六十七年十二月一日進入上訴人前身台灣新生報社，歷任廣告業務員、工商記者兼工商新聞部南部工商小組召集人，被上訴人乙○○（原名陳慧玲）自七十七年三月一日起進入台灣新生報社擔任工商記者，迄八十九年十二月三十一日二人均因台灣新生報社民營化而離職之日止，甲○○工作年資共二十二年又一個月，乙○○工作年資共十二年又十個月，伊與上訴人間之法律關係，屬僱傭性質之勞動關係，因上訴人移轉民營，伊為未隨同移轉之人員，自得依公營事業移轉民營條例第八條第一項、第二項及勞動基準法第五十五條關於退休金給與標準，請領離職給與。又上訴人處理報社內非屬公營事業移轉民營條例從業人員，訂有「台灣新生報社專案精簡計畫」（下稱「專案精簡計畫」）資退人員，上訴人亦應依「台灣新生報業股份有限公司專案精簡人員處理要點」（下稱「專案精簡人員處理要點」）之規定，計付伊離職給與等情，求為命上訴人給付甲○○新台幣（下同）二百二十八萬三千一百零五元、給付乙○○一百五十四萬六千三百四十七元，並均自九十年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計付法定遲延利息之判決。上訴人則以：兩造間並無勞僱關係，「專案精簡計畫」係針對非具純勞工身分之約聘人員、約僱人員及固定稿酬人員而設，其範圍並不包含工商記者或純勞工身分者。又「專案精簡計畫」為伊為使公司再造之裁員計畫，伊有因應公司狀況，調整營運方式之裁量權，伊自得決定應裁減何種員工、裁減之員工應以何種方式遣退，被上訴人不屬該「專案精簡計畫」實施之對象，其請求伊依上開計畫計付離職給與並無理由；縱被上訴人得依前開計畫資遣，其計算退休金之方式亦有錯誤等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，部分廢棄，改判命上訴人給付甲○○一百四十二萬三千九百九十三元、給付乙○○一百十一萬九千七百元，並均自九十年二月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息，無非以：被上訴人主張甲○○於六十七年十二月一日進入上訴人前身台灣新生報社，歷任廣告業務員、工商記者兼工商新聞部南部工商小組召集人，乙○○自七十七年三月一日起進入台灣新生報社擔任工商記者，迄八十九年十二月三十一日因台灣新生報社民營化而離職止，甲○○工作年資共二十二年又一個月，乙○○工作年資共十二年又十個月之事實，業據其提出資遣事實表影本、簽呈、錄取通知為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方關係之下，提供職業上之勞動，而由他方給付報酬之契約。經查被上訴人係經上訴人之招考、面試而任用為工商記者，為兩造所不爭執，並有上訴人工商新聞部之通知及簽呈附卷可憑，且被上訴人於擔任工商記者期間，上訴人對其工作時間、工作內容、工作效能上，均有管理指揮、考核之權限，具有指示命令權，且如表現良好，尚可由上訴人調派至其他單位繼續服務，兩造間具有使用從屬關係而成立勞動（僱傭）契約關係，可堪認定。又上訴人於八十八年間為因應所屬台灣新生報社、台灣新聞報社業務緊縮、改善經營體質、提高營運績效、邁向民營化目標，專案精簡人員以降低用人費用支出，訂定「專案精簡人員處理要點」，上訴人對於何種性質之員工採依「專案精簡人員處理要點」方式遣退，有其裁量權，非不得於依「台灣新生報社專案精簡計畫優惠離退作業說明」提出優惠離退申請之員工中，選擇欲依「專案精簡人員處理要點」方式遣退之員工，提出專案精簡計畫經行政院核定後執行。上訴人系爭「專案精簡計畫」之適用範圍，以經行政院新聞局核定之約聘、約僱及固定稿酬人員等共九十七人為限，被上訴人未舉證曾依上開作業說明提出優惠離退之申請，復非屬上開「專案精簡計畫」核定之約聘、約僱或固定稿酬人員，其主張上訴人應依「專案精簡人員處理要點」之規定計付被上訴人離職給與，即屬無據。惟被上訴人與上訴人間為僱傭關係，因上訴人於八十九年十二月二日召開股東會決議解散，於同年十二月三十一日完成民營化，有股東會議事錄影本、行政院新聞局函影本各一份可按，被上訴人因而離職，為兩造所不爭執，被上訴人主張公營事業移轉民營條例第八條第二項之規定，其離職給與應依勞動基準法退休金給與標準，不受年齡與工作年資限制，並加發移轉時薪給標準六個月薪給及一個月預告工資，於法並無不合，應予准許。至於依勞動基準法退休金給與標準，查上訴人給與被上訴人者，交通費屬於補貼性質，業務獎金是鼓勵性質，佣金則是對被上訴人服勞務成果之對價。
被上訴人主張勞工因工作而獲得之報酬，就佣金之部分，堪可採信，交通費及業務獎金，性質上並非其勞務之對價，不得作為平均工資計算之基準。甲○○因擔任上訴人工商新聞部南部工商小組「召集人」，而由上訴人每月固定給與二千元，此項給與係甲○○職務上之對價，應在平均工資計算之基準內。又查被上訴人於上訴人民營化前六個月之佣金（八十九年七月至十二月）如原判決附表一所示，有被上訴人所提台灣新生報社工商企業中心交通費暨獎金申請表、及廣告組廣告費收據明細表可按，並為上訴人所不爭執，計算被上訴人之平均工資自得以該佣金表為準。再查甲○○係於六十七年十二月一日進入上訴人報社，乙○○係於七十七年三月一日進入上訴人報社，二人均至八十九年十二月三十一日未隨同上訴人民營化移轉，其可請求退休金之計算方式，如原判決附表二所示。而依勞動基準法施行細則第八條、第二十九條規定，關於勞工之資遣費或退休金應自勞工被資遣或退休之日起三十日內給付之。上訴人因移轉民營而於八十九年十二月三十一日資遣員工，其應於九十年一月三十日前給付資遣費或退休金而未給付，則被上訴人請求自九十年二月一日起至清償日止按法定利率計算遲延利息，亦應准許。從而甲○○、乙○○請求上訴人給付離職給與，分別於一百四十二萬三千九百九十三元、一百十一萬九千七百元，並均自九十年二月一日起至清償日止，按法定利率計算之利息部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按公營事業移轉民營條例第八條第二項規定：公營事業轉為民營型態之日，從業人員不願隨同移轉者或因前項但書約定未隨同移轉者，應辦理離職。其離職給與，應依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資限制，並加發移轉時薪給標準六個月薪給及一個月預告工資；其不適用勞動基準法者，得比照適用之。是得依此條項請求離職給與者，須原為公營事業之從業人員。而何人得為此條項之從業人員，公營事業移轉民營條例施行細則第十二條明文規定：本條例第八條第一項至第三項、第十條第一項、第十一條第一項、第二項及第十二條所稱從業人員，指依法得適用退休、資遣規定之人員，但不包括下列人員：一、依聘用人員聘用條例聘用之人員。二、依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之人員。三、定期契約人員。四、借調或兼職人員。五、其他臨時人員。本件被上訴人係上訴人招考、面試而任用之工商記者，雖為原審所認定之事實，惟被上訴人是否為依法得適用退休、資遣規定之人員？是否非屬公營事業移轉民營條例施行細則第十二條所列不包括之人員？被上訴人是否係屬該公營事業移轉民營條例第八條之從業人員？原審未予調查審認，遽以被上訴人與上訴人具有使用從屬關係而成立勞動（僱傭）契約，
認上訴人應依公營事業移轉民營條例第八條第二項之規定，按勞動基準法退休金給與標準給付被上訴人離職給與，據為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決關於上訴人敗訴部分適用法規錯誤，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十九 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 朱 建 男
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日 Ｋ
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