最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四七六二號
上 訴 人 甲○○
號
（另案於台灣台北監獄執行中）
選任辯護人 莊秀銘律師
甘義平律師
姚本仁律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四
年四月十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六三一號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四
九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與葉阿廣、楊澤平、張進益、傅朝文、黃明義、陳應隆等人，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十八年三月十日晚上十時許，分乘二輛自用小客車前往桃園縣中壢市○○○街四十巷四十一號呂理君住處，由楊澤平、黃明義將其中一輛自用小客車停放在巷口等候接應，而由張進益持制式霰彈槍一支及霰彈四顆，上訴人則持不明廠牌規格之制式手槍一支（其內已裝填制式子彈多顆），與未帶任何兇器之傅朝文、陳應隆前往呂理君上開住處附近守候，準備利用有人進出呂理君住處時即趁機侵入強盜他人財物，適有桃園縣政府警察局刑警隊警員甘秉正、陳文智、王美江、林楓堅等人著便服前往該處查訪，於彼等四人正準備進入呂理君屋內之際（上訴人等人當時尚不知該四人係警察），上訴人等人迅即持上開制式槍彈強押甘秉正、陳文智、王美江、林楓堅四人並衝入屋內，喝令屋內所有人「不准動」、「交出身上財物」等語，上訴人復持上開制式手槍敲打甘秉正頭部（傷害部分未據告訴），呂理君、蔡林佑霖及其他在場人員因而不能抗拒，而任由上訴人等強取如原判決事實欄所載之財物（上訴人強盜及非法持有制式槍彈部分業經另案判決確定）。嗣甘秉正趁機自後門跑至隔壁屋內聯絡請求支援，並從隔壁屋內衝出，適見上訴人、傅朝文、陳應隆、張進益等人強盜財物後準備離去，即大喊「警察」表明自己之身分，並對空鳴槍以示欲對上訴人等進行逮捕之意，上訴人於甘秉正依法執行公務之際，為脫免逮捕，竟另行基於以強暴妨害公務執行及殺人之犯意，以所持已裝填子彈之上開制式手槍朝巷內之甘秉正前後共計射擊五顆子彈，幸甘秉正閃躲得宜而未遭射中，甘秉正為防止上訴人等人逃逸，亦開槍朝巷口正逃離之上訴人、傅朝文等人之手、腳等部位射擊，上訴人、傅朝文之手、腳因而分別中槍負傷，惟上
訴人等仍坐上楊澤平、黃明義事先停放在巷口附近接應之自小客車逃逸，而張進益則往巷內方向翻牆逃逸，並將所持霰彈槍彈丟棄在中壢市○○○街二十四巷底草叢中。嗣於八十八年七月一日下午五時十分許，經當地居民黃謀燕在上址草叢內發現上開霰彈槍彈而報警處理，經警方逮捕張進益進而查悉上訴人共同參與前揭強盜犯行，並於八十九年十一月二日晚上十一時許，在台北縣板橋市○○路○段一巷二十九號「白金餐廳」內緝獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由前後說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由前後說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法第十三條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符。原判決事實欄記載：．．．．．上訴人於甘秉正依法執行公務之際，為脫免逮捕，竟另行基於以強暴妨害公務執行及殺人之犯意，以所持已裝填子彈之上開制式手槍朝巷內之甘秉正前後共計射擊五顆子彈，幸甘秉正閃躲得宜而未遭射中（原判決第三頁第三至七行）等情，是否認定上訴人持上開制式手槍對準甘秉正射擊，其係基於殺害甘秉正之確定故意為之？乃其理由欄復又援引上訴人自白各情論斷說明：上訴人之自白雖有「邊跑時胡亂向後開了共五槍」以及「先向後開二槍，逃到巷口時又向後天空開了二槍」之差異，惟上訴人辯稱其朝後上方開槍，既有背離常情之處而與事實不符，則上開二次自白，自當以前者即「邊跑時胡亂向後開了共五槍」較為可採（原判決第六頁第二十八行至第七頁第一行）等情，是否論斷上訴人持上開制式手槍係胡亂向後射擊，即其對於射擊之客體及結果之發生，並無確定之認識，但若其發生亦與其本意相符，係基於不確定故意為之？其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、證據之證明力如何，事實審法院固有自由判斷之職權，然其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決論斷上訴人辯稱：伊朝後
上方開二、三槍，是要告訴他們（即後面追來開槍之人等），伊拿的是真槍，是為了嚇阻有人繼續追來而能順利脫逃等情，不足採信，係以甘秉正既已知悉上訴人持有制式之真槍，則上訴人自無朝後上方開槍告知其係攜帶真槍，以嚇阻他人繼續追捕之必要（原判決第六頁第六至八行、第七頁第一至三行）等情，為其主要論據之一。然縱甘秉正知悉上訴人所持者係屬制式手槍，惟如何得據以認定上訴人即知甘秉正知悉其持有者係屬制式手槍，而得據以推論上訴人並無朝後上方開槍告知其係攜帶真槍，以嚇阻他人繼續追捕之必要？原判決所為之上開論斷說明是否與論理法則無違，非無疑義。原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開理由為不利上訴人認定之依據，尚有未合。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人否認甘秉正不利上訴人供述各情屬實，並否認曾持上開制式手槍對準甘秉正射擊，辯稱：伊當時係對空射擊嚇阻開槍射擊伊等之人，苟伊當時係持槍對準甘秉正射擊，依現場巷道兩旁均有房屋及車輛之狀況，豈有可能未在現場查獲任何彈頭及彈擊點之理等情，並提出現場照片二張為證（原審卷第一九一至一九二頁、第二四八頁）。上訴人上開辯解各情是否屬實，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人上開辯解各情，何以不能為有利上訴人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 八 日 j