最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四七一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余鑑昌律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十三年十一月三十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡
字第三００號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度
營偵字第二三一、四一一、八七八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與黃瓅五（已判處罪刑確定）共同意圖偽造金門高粱酒、大陸酒類販售牟利，於民國八十五年九月初，商妥由上訴人提供偽造所需之紙箱、紙盒、標籤、空瓶、原料用高粱酒及私釀酒，並由黃瓅五偽造、分裝，每瓶由上訴人支付黃瓅五工資新台幣（下同）二十五元。二人旋共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃瓅五於八十五年九月十日，租用嘉義縣民雄鄉北斗村北勢子三之十一號房屋供偽造金門高粱等酒類之場所，上訴人則於不詳時地偽造金門酒廠監封章、檢驗章及日期章各一枚及紙箱、紙盒、標籤、銷售憑證等物，再連同空瓶、原料用之省產０‧三公升高粱酒及私釀酒，陸續運至嘉義縣民雄鄉北斗村北勢子三之十一號房屋。黃瓅五自八十五年十月初起，以二箱省產０‧三公升高粱酒加入一桶二十公升私釀酒之比例混和，再分裝入０‧七五公升金門特級高粱酒或０‧六公升金門特級高粱酒、金門紀念酒、精選金門高粱酒之空瓶內，貼上偽造標籤、封膜等，意圖欺騙他人，在上揭酒類中使用相同金門酒廠註冊商標之圖樣，偽製金門酒廠所出品之酒類後，並使用偽造之監封章、檢驗章、日期章加蓋於偽造之金門酒類商標上，表示該成品已於日期章所示日期經金門酒廠監封、檢驗合格而偽造準私文書。裝箱完成後，或陳列於台南縣白河鎮○○路一八號上訴人與胡夢蘭（已判處罪刑確定）經營之雜貨店，由胡夢蘭販售予不知情之消費者，或由上訴人定時前往載運至某超市或不特定商店以真品之價格販售予不知情之消費者飲用，使該等不知情之消費者誤為確係金門酒廠出產之酒類，因而陷於錯誤，而以市價買受，足生損害於公賣機關對於出廠酒類品質之信用及該等不知情消費者之權益，並以之為常業。嗣於八十五年十二月二日下午十六時許，經警循線於台南縣東山鄉水雲村牛肉崎六十二號蔡政良（已判處罪刑確定）住處，查獲如原判決附表所示之物，復於八十六年一月二十日下午十六時許，於上訴人與胡夢蘭上開住處，查獲如原判決附表所示之物，又於同日十七時許在台南縣白河
鎮○○路一之六十一號吳賴太蕋（已判處罪刑確定）住處查獲如原判決附表所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載上訴人與黃瓅五共同意圖偽造金門高粱酒及大陸酒販賣牟利，由上訴人偽造金門酒廠監封章、檢驗章及日期章各一枚及紙箱、紙盒、標籤、銷售憑證，黃瓅五則自八十五年十月初起，以二箱省產０‧三公升高粱酒加入一桶二十公升私釀酒之比例混和，再分裝入０‧七五公升金門特級高粱酒或０‧六公升金門特級高粱酒、金門紀念酒、精選金門高粱酒之空瓶內，貼上偽造標籤、封膜等，意圖欺騙他人，在上揭酒類中使用相同金門酒廠註冊商標之圖樣，偽製金門酒廠所出品之酒類後，並使用偽造之監封章、檢驗章、日期章加蓋於偽造之金門酒類商標上，表示該成品已於日期章所示日期經金門酒廠監封、檢驗合格而偽造準私文書等情。惟原判決理由內並未記載關於黃瓅五以事實欄記載之方法偽造金門高粱酒犯行之證據；亦未就事實欄認定上訴人之偽造金門酒廠監封章、檢驗章及日期章各一枚及紙箱、紙盒、標籤、銷售憑證等行為，於理由內敘明所憑之證據；又未於事實欄內詳載上訴人如何偽造大陸酒；復置證人郭景星在第一審所為「我們不知道甲○○那些真的大陸酒做何用」（第一審卷第一七六頁）暨卷附台灣菸酒股份有限公司酒研究所化驗報告書載明瀘州老窖無法鑑定真偽、貴州醇酒及孔府宴酒與對照酒相似（更㈠卷第五六、五九、六二頁）等有利於上訴人之證據於未論。逕認上訴人有偽造上揭酒類之行為，自有判決理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據，未經依法調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審認定上訴人有原判決事實欄記載偽造高粱酒、大陸酒之犯行，固於判決理由㈠㈢依憑胡夢蘭、吳賴太蕋警詢時之供述，說明上訴人住處及吳賴太蕋住處所查獲即原判決附表之物品，均屬上訴人所有。惟證人吳賴太蕋於偵查、第一審及上訴審迭次否認在其住處被查獲即原判決附表所示物品為上訴人所有，且稱因警員表示，只要供出上訴人，即可回家云云（偵字第二三一號卷第二二頁；第一審卷第三
二頁反面；上訴審㈠卷第八七頁）；證人胡夢蘭於第一審時亦稱警員要伊承認始願讓伊回去等語（第一審卷第三二頁、第一四六頁反面）。原審未先調查證人吳賴太蕋、胡夢蘭之警詢筆錄是否出於任意性，究明證人吳賴太蕋、胡夢蘭之警詢筆錄是否具有證據能力，逕採該警詢筆錄為上訴人論罪之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。又有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原審認定上訴人與黃瓅五共同實施原判決事實欄所載之犯行，判決理由㈢則說明依證人羅弘鑫及郭景星於偵查中之證言及卷附監聽譯文，上訴人確有僱用周柏郁開車前往上揭黃瓅五之租賃處所載酒，且僱用黃瓅五代工，至於黃瓅五到案時所稱係受「王仔」僱用一節，乃推拖之詞云云。惟證人黃瓅五於偵查中證稱不認識上訴人，確係「王仔」僱其代工（偵字第一二八九號卷第二一頁反面）；上訴審亦為同一證述（上訴審㈠卷第七三頁）。而證人郭景星、羅弘鑫於偵查中，經詢以：為何黃瓅五到案時稱是「王仔」僱他？答：「是他推托之詞」（偵字第一二八九號卷第十五頁）。則「王仔」即為上訴人一節，究係證人郭景星、羅弘鑫個人意見，抑或有其他證據可憑，原審未為任何說明，遽採證人郭景星、羅弘鑫未經具結之證詞，認定上訴人犯罪，採證即難認適法，並有判決理由不備之違法。又原審以卷附監聽紀錄譯文記載「Ａ（指上訴人）好，呀，『塞仔』（指金門酒瓶塞）拜託我用一下」、「Ａ：你那個（指偽造金門酒廠之金門紀念酒空瓶）『念仔』有改過嗎」，認定上訴人有偽造金門高粱酒之犯行。惟卷附內政部警政署保安警察第七總隊專案通訊作業記錄表記載，上揭通話內容係上訴人於八十五年十二月一日下午十八時七分，與玻璃工廠之「蔡仔」以（０三）0000000號電話聯絡。依證人郭景星於上訴審之證稱「從第一通電話裡面，因為是玻璃公司，和甲○○沒有關係，所以就沒有去查」（上訴審㈠卷第七二頁）。似已證稱該段通話內容，與上訴人之偽造高粱酒犯行無涉。如果無訛，上開通話內容與上訴人所涉本件犯行，應無關聯。原判決採為認定上訴人犯罪事實所憑證據，自有證據上理由矛盾之違法。㈣原判決主文諭知上訴人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。事實欄內則記載上訴人與黃瓅五共同偽造高粱酒、大陸酒完成後，或陳列於上訴人與胡夢蘭經營之雜貨店，或由上訴人載運至超級市場及商店，以真品之價格販售予不知情之消費者，並以之為常業。並於理由㈣依憑上訴人於第一審之供述、證
人蔡政良、郭景星、羅弘鑫於偵查中之證詞，而為論述及說明。惟證人胡夢蘭於偵查時陳稱，其所經營之雜貨店沒有賣酒，只做鹽、飼料之生意（營偵字第二三一號卷第二一頁反面、第二二頁反面）；更㈠審時亦稱「我的店都是賣一些飼料、雞蛋，沒有以販賣假酒為常業」（更㈠卷第七三頁）。證人郭景星於偵查中亦證稱「他的店是販售飼料等雜物」（營偵字第二三一號卷第二六頁反面）。上訴人在第一審所稱雜貨店所得都是用來維持生活一節，似非即為販賣偽造高粱酒、大陸酒所得款項數額。而上訴人販賣偽造高粱酒、大陸酒所得款項數目為何？與雜貨店營業額間之比例？均攸關上訴人販賣偽造高粱酒、大陸酒之所得，是否其維生主要依據之認定。原審未予詳究，以上訴人與胡夢蘭共同經營雜貨店之事實，及依憑證人郭景星、羅弘鑫於偵查中未經具結之證言（偵字第一二八九號卷第十五頁反面），論處上訴人常業詐欺罪刑，自有理由不備之違法。㈤判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。原判決理由說明上訴人所犯裁判時商標法第八十一條第一款之罪、常業詐欺罪，與所犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使準私文書罪、菸酒管理法第四十六條之罪，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之行為時刑法第三百四十條常業詐欺罪處斷云云。惟查菸酒管理法第四十六條原規定「產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰」及同法第四十七條原規定「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」。關於產製、販賣行為，分別於同法第四十七條第一項修正為「產製私菸、私酒者，處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣一百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰」、「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰」，經總統於九十三年一月七日令公布，並由行政院於九十三年六月八日以行政院院台財字第０九三００二五九四九號令發布，自九十三年七月一日施行。原審九十三年十一月三十日裁判時，菸酒管理法關於產製、販賣或意圖販賣而陳列私酒之規定，已修正為行政罰，仍論上訴人以牽連犯裁判時菸酒管理法第四十六條之罪，自屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二 日 Ｋ