最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四七一三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
弄3號
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年六月二十日第二審判決（九十年度上訴字第二九三三號；起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五六八二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就檢察官公訴意旨略以：被告甲○○與其他三名不詳姓名之成年人，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十八年六月二十七日凌晨零時三十分許，在台北市○○區○○路二十五巷八弄十四號二樓敲門，被害人周智煌誤為其朋友前來而應門，被告及其他不詳姓名者三人即分持四五手槍等槍械，衝入該處，嚇令在場之周智煌及被害人周再添不許動，被害人丁進維走出房間時，被告立即持四五手槍抵住丁進維頭部，嚇令身體貼牆不許動，致使周智煌、周再添、丁進維不能抗拒，任由被告及其他不詳姓名者三人搜括周智煌、周再添、丁進維財物。計強取丁進維之皮包（內有現金新台幣【下同】一百三十五萬元、支票三張【金額共四百七十萬元】、NOKIA行動電話機具一只）、周智煌之皮包（內有 NOKIA行動電話機具一只、支票一張金額二十萬元）、周再添皮包（內有現金二萬元及行動電話機具一只）各一只，得手後揚長離去。嗣因被告於八十八年六月二十八日至七月一日期間，將其所使用0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡，插入盜取所得序號 0000000000000000000、000000000000000 之NOKIA 行動電話，供撥打電話使用，為警循線於八十八年十一月二十五日下午四時許，在台北縣中和市○○街七十一號四樓住處查獲等情，因認被告涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠原審未依告訴人之聲請，調查證
人劉學賢、周煌斌、張傳第、趙爾文之住址，傳喚該四人，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡證人余崙旭於八十九年四月六日，在第一審證稱其在統領百貨公司前附近一家咖啡店撿到手機二支，因已有行動電話，乃於數日後，將之贈與被告；惟同年月二十日，又證稱於贈送被告當日晚間，在統領百貨公司後面泡沫紅茶店拾獲手機云云。余崙旭所稱拾得手機之時間，係於本案發生時間之前，豈有於二支手機被搶之前，即為余崙旭撿到之可能。又證人王炳傑、陳雍文於第一審均稱於晚間十一時至十二時之間，到達東站泡沫紅茶店，余崙旭告知其拾獲手機。查余崙旭既向陳雍文表示其拾獲手機，自應告知並出示其撿到之二支手機；惟依證人陳雍文於第一審所為余崙旭從一個袋子中取出一支手機之證言，及陳雍文未親見余崙旭拾獲手機，而由余崙旭告知撿到手機等情，顯見證人余崙旭、陳雍文有串供之情形，所為證言，並非實在。原判決對該矛盾，未予詳查，逕予採信，有判決理由矛盾及證據調查未盡之違法。㈢被告與余崙旭、王炳傑、陳雍文應無時常交付時價約四萬元之手機二支之能力。又遺失價值四萬元之手機者，必返回尋找，惟余崙旭拾獲手機後，停留原地達二、三小時，既無失主返回尋找，余崙旭且將之置於桌上，顯與常情不符。原判決理由謂交付行動電話，乃年輕人之間至為平常之事一節，要與經驗法則不符。㈣被告於法務部調查局（下稱調查局）實施測謊鑑定時，對「未曾持槍於案發地點搶奪財物」之問題，呈現情緒波動之反應；對於內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑定時所提出「有沒有搶劫這個人（丁進維）」之問題，則無不實反應。該測謊題目及結果，並不相同。被告是否持槍至案發地點搶奪財物，丁進維則非由其直接下手，及調查局與刑事警察局上揭測謊鑑定，何以呈現不同結果，原判決均未為任何說明，自有理由不備之違法。又刑事警察局未對證人陳雍文就余崙旭所告知拾獲手機之數量，及其是否目睹余崙旭拾獲手機等情實施測謊，亦未對證人陳雍文之證言，就與余崙旭證詞不符之處，再為調查。再證人余崙旭經刑事警察局實施測謊鑑定結果，因鑑試圖譜反應不一無法鑑判，而未通過測謊，且證人陳雍文、王炳傑亦稱未目睹余崙旭拾獲手機。原審以證人余崙旭、陳雍文及王炳傑之證言，認被告之辯解屬實，其採證違法云云。惟按認定犯罪事實應依證據，而證據之證明力如何，屬於法院判斷之自由，故事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於經驗法則或論理法則無所違背，當事人即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院仍得本於其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判
決綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認為被害人丁進維固迭於警詢、偵查、第一審及原審指認被告係本件搶案歹徒之一，惟案發當時歹徒持槍闖入現場，控制被害人行動，搶取財物後揚長而去，前後僅一、二分鐘，被害人等在猝不及防之突發狀況下，加上面臨歹徒持槍威脅之緊張心理因素，對於歹徒之容貌、身高、所持槍枝之型式等事項，難為清楚之描述。而被告於八十八年六月底之髮型為蓄長髮並綁馬尾，業經證人黃素君、余崙旭、陳雍文、王炳傑於第一審證述明確，有卷附台灣台北看守所八十九年一月十一日北所傑總字第０一六一號函所附照片及被告於八十八年三月至八月間拍攝之照片可憑。且丁進維於案件偵審期間，對於被告有無戴帽、髮型、穿著樣式等特徵，先後描述不一。又警察將已遭逮捕之唯一犯罪嫌疑人即被告，帶至被害人之前進行指認，對於被害人將產生強烈之暗示性，增加指證錯誤之機會，則其指認錯誤之程度，並非已降至最低之程度，自應需有其他適法之積極證據相佐證，始得為不利於被告之認定。又以被害人丁進維、周智煌、周再添雖咸認為搶匪其中一人像港星許志安，而被告亦稱「只差我是長髮，許志安是短髮，要不然都很像」等語。惟丁進維於第一審證稱：伊所稱像港星許志安之人是另一名身高較高之歹徒，並不是指被告等語；而被害人周再添、周智煌則迭於警詢、偵查、第一審及原審時均表示無法指認被告。是公訴人徒以被告自承外貌像許志安，即認被害人等均已明白指證被告為盜匪，顯有誤會。再以被告迭於警詢、偵查、第一審及原審時供稱其持有被害人周智煌、周再添所有之行動電話，係余崙旭贈送一節，核與證人余崙旭、王炳傑、陳雍文於第一審所證述情節大致相符，應堪採信。復以被告於八十八年六月二十六日晚上、二十七日凌晨之行蹤，業據證人即被告前女友黃素君於偵查及第一審證稱：當時伊在統領百貨公司上班，星期一至星期五、星期日是晚上九點半下班，星期六是晚上十點下班，因為伊有寫日記的習慣，可知被告於八十八年六月二十六日晚上十點十分來接伊，伊記得被告於八十八年六月底觀察勒戒出所後，那段日子每天晚上均來統領百貨公司接伊下班，然後到通化街夜市逛，通常逛到十二點，送伊回到家約十二點半，伊等於同年七月初分手等語，並有其考勤卡、打卡紀錄及日記影本各一紙附卷可稽。被告辯稱其有不在場證明，尚非無稽。另以法務部調查局對於被告及證人余崙旭進行測謊鑑定，其結果雖為「甲○○稱：⒈其未曾持槍於案發地點搶奪財物，經測試呈情緒波動反應，應係說謊；⒉繫案之行動電話係余崙旭所贈，經測試無情緒波動之反應，應未說謊」。惟再委請刑事警察局對被告及證人余崙旭、王炳傑、陳雍文進行測謊鑑定結果，除證人余崙旭之鑑試圖譜反應不一無法鑑判外，其餘之人，包括被告及證人陳雍文、王炳傑均通過測謊鑑定，
益徵其等所述均實在。並說明被害人並未提供證人趙爾文、張傳第、劉學賢、周煌斌之詳細地址資以調查，況此等證人亦非被告犯罪與否之直接證據，無法依此等證人之證詞認定被告犯罪，無予以傳喚之必要。認為被告被訴強盜行為，犯罪不能證明，已於理由內論述甚詳。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則、理由矛盾、證據調查未盡之違法，且仍為單純事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，難謂為適法之第三審上訴理由。至檢察官上訴書雖載稱「被害人於九十一年七月八日所具之上訴理由狀隨文附送，請參酌」云云。惟按刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，第三審上訴書，刑事訴訟法並無得引用其他書狀以為代替之規定，是其引用告訴人之上訴理由狀以為代替，亦非適法之第三審上訴理由。依諸上揭說明，本件應認上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二 日 ｍ