最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四六九九號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 張慶宗律師
羅豐胤律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳鴻謀律師
林益輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林志忠律師
周金城律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十三年八月三十一日第二審更審判決（九十
二年度上更㈠字第一五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十九年度偵字第一五五五七號、九十年度偵字第四二四二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物及丙○○共同殺人未遂部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○利用職務上之機會詐取財物及丙○○殺人未遂部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處丙○○、甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（丙○○處有期徒刑八年，褫奪公權六年；甲○○處有期徒刑八年，褫奪公權六年；乙○○處有期徒刑九年，褫奪公權六年），改判仍論處丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑七年（丙○○定應執行有期徒刑十三年、褫奪公權六年）。固無非見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。又刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實施犯罪行為者外，須二人以上之人互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為，以完成犯罪之意思，足以表示其惡性之共同，始應為共同評價，因之，共犯者對其中任何一人在合同意思範圍內所實施之行為，始應負共同責任。原判決於理由欄說明：「核被告丙○○、甲○○、乙○○等人所為（關於共同連續以登載不實之收據或統一發票詐取財物部分，包括事實欄參之乙○○至高雄市議會考察後詐取財物部分），係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書不實登載罪及商業會計法第七十一條第一
款之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪。又商業會計法第七十一條第一款之罪與刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用修正前商業會計法第七十一條第一款之罪論處。另被告丙○○、甲○○、乙○○等人與陳國行、呂志峰、高育鴻、江勝雄、朱為中、陳清祥、李邦德、劉松梧、吳麗美、張靜芳等人之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（原判決正本第一四六頁、第一四七頁）；然乙○○至高雄市議會考察利用職務上之機會，詐取財物新台幣（下同）十二萬三千二百四十七元部分，丙○○、甲○○二人如何與乙○○有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯？原判決於事實欄並未明確認定，於理由欄亦未說明其所憑之證據，此部分之事實尚欠明確，本院無從為法律適用當否之判斷；又若認本件利用職務上之機會詐取財物部分，丙○○、甲○○、乙○○均為共同正犯，何以判決主文諭知追繳部分，丙○○、甲○○部分均為三千五百四十萬五千五百七十四元，而乙○○部分則為三千五百五十二萬八千八百二十一元？原判決未說明其理由，尚有違誤。㈡原判決於理由欄謂：「乙○○提出三張內容登載不實之發票（便餐六萬九千元、二萬四千八百元、二萬九千四百四十七元），使張世傑在其職務上所載之台中縣議會粘貼憑證用紙之公文書上為不實之記載，後再持以使用，顯有行使業務上登載不實及行使使公務員登載不實之犯行，且足以生損害於台中縣議會會計人員審核上開憑證之正確性」（原判決正本第一一五頁）；似認乙○○此部分亦犯使公務員登載不實罪，然於理由欄並未論處乙○○使公務員登載不實罪，有不適用法則之違法。㈢原判決於事實欄載稱：「丙○○、甲○○與乙○○三人均明知上述粘貼憑證用紙所載實際消費店名與統一發票商號、消費金額與統一發票面額、消費地點與統一發票商號地址，消費日期與統一發票日期等，皆完全不相同，為不實之統一發票，且『議事運作協調及公共關係聯繫逾時用餐』人員之名單，亦與實際參與用餐之名單不符，復明知女子坐檯費及帶公關小姐出場費依法不得核銷」（原判決正本第十八頁、第二十一頁、第二十四頁）；似認定除女子坐檯費及出場費不得核銷外，其餘均得核銷，惟於事實欄又謂：「總計丙○○從八十八年四月五日至八十九年十月十八日止，單獨在金錢豹酒店系列、海派酒店系列、假日酒店等消費金額為七百廿九萬六千六百五十五元（其中檯費三百零六萬零八百十三元、出場費一百六十七萬二千三百三十元，詳見附表八之六）；甲○○從八十八年三月至八十九年十月廿二日止單獨在金錢豹酒店系列、海派酒店系列、假日酒店消費總額二千一百四十
萬五千二百零四元（其中檯費四百九十六萬零一百六十元、出場費七百五十四萬三千七百五十一元，二者合計一千二百五十萬三千九百十二元，詳見附表九之三）。丙○○、甲○○、乙○○三人從八十七年十月至八十九年十二月廿二日止共同在海派酒店系列消費部分為五百三十六萬一千零六十五元（其中檯費七十六萬五千二百二十五元、出場費廿八萬九千八百七十五元，二者合計一百零五萬五千一百元，詳見附表八之二）。丙○○、甲○○、乙○○三人在新芳玉酒家共同消費總額為七十八萬九千八百元（其中檯費十二萬五千四百十三元、借支三十五萬八千五百十一元，二者合計四十八萬三千九百二十三元，詳見附表八之四），丙○○、乙○○從八十九年四月十七日至八十九年十月十九日止，共同在松園ＫＴＶ酒店消費總額為廿七萬七千零五十元（其中借支款為十二萬元，詳見附表八之五）。渠等自八十八年十月十五日至九十年一月十二日止，共同向台中縣政府公庫申報核銷詐領之公款合計三千五百四十萬五千五百七十四元」（原判決正本第二十五頁、第二十六頁），似認定系爭酒店之總消費額均屬不得核銷，致前後事實之認定矛盾。㈣原判決於理由欄說明：「證人陳清祥於檢察官訊問時證稱：『（朱聰明主任）曾去過酒店，所以他應該知道用餐飲店報酒家的帳，他以前酒量非常好，有邀他上酒店，他幾乎都會去，直至去年（即八十九年）他們去宜蘭縣議會回來時，差點心肌梗塞，以後就不敢喝太多酒了，事實上他知道這些報銷太浮濫，他也常在我面前罵；對這件事情，（他）應該知道，只是沒有阻止』，且有記載朱聰明於八十七年五月十二日同往『天富飲料店』、八十七年八月五日同往『天富飲料店』、八十七年十月三日同往『汎金飲料店』消費之台中縣議會黏貼憑證，及在統一發票上記載『金錢豹』三字之八十七年五月十二日『天富飲料店』、八十七年四月十三日『天富飲料店』、八十七年四月十九日『天富飲料店』、八十七年四月二十六日『天富飲料店』、八十七年四月三十日『天富飲料店』、八十八年二月二十七日『晉啟飲料店』等統一發票等證物附卷可稽，復經證人張麗泥於原審訊問時證稱：『朱聰明有到金錢豹酒店很多次，平常均稱呼其為財神爺，且曾向其探詢何時可以撥付消費款』等語。惟朱聰明主觀上既不可能會誤認酒家、酒店之坐檯、帶出場與打賞等費用，可以前開預算科目支出，縱使被告丙○○有向其探詢，要只是取得不予舉發之默契而已（此部分應另由檢察官偵辦）。尚難認定台中縣議會之會計主任朱聰明會向被告丙○○告稱此為合法」（原判決正本第五十五頁、第五十六頁）；惟又謂：「被告雖舉出在外觀上，為其等前往金錢豹系列酒店消費簽帳後，經業者以天富飲料店名義之統一發票向台中縣議會報銷，所製作之台中縣議會粘貼憑證用紙影本七張，有於發票右下角註記
『金錢豹』之字樣；並經廖秀華於本院審理時證稱確為其所記載無誤，欲證明會計、審計人員事實上知情，未受欺瞞。惟公訴人稱於搜索扣押本案證物之過程中，未曾見有上述記載『金錢豹』字樣之統一發票所製成之粘貼憑證用紙，被告取得上開憑證影本之來源，及有無經過加工，均須加以斟酌；又證人王月玲於本院證述時，對於上述粘貼憑證用紙所粘貼之統一發票，還於右下方記載『金錢豹』字樣之情形，也表示未曾見過。則該項證物是否適格，既尚有疑慮，且證人王月玲未曾見過，則審核程序在後之朱聰明或傅志芳或台中縣政府財政局等承辦人，自亦不可能曾經見聞；因此仍無從為有利於被告之判斷」（原判決正本第八十六頁、第八十七頁）；就同一證據資料，為不同之判斷取捨，殊屬違誤。㈤按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其性質屬詐欺罪之一種，故其犯罪構成要件，係行為人有意圖為自己不法所有之主觀犯意，並表現於外，在客觀上利用其職務上可乘之事機，使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的。本件上訴人等均辯稱：「各級民意代表至酒店從事政治活動，均以議會預算之公款支應，故其等均無明知之故意」，而證人蔡松雄、吳麗美亦為類似有利於上訴人等之供述，何以不足採？原判決未說明其理由，有理由不備之違法。㈥刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以被告以外之人於審判（指廣義之審判，包含準備程序與言詞辯論程序）外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故為求實體真實之發現並保障人權，除法律有規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、性侵害犯罪防制法第十五條第二項、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，原則上應認該傳聞供述無證據能力，是法院若採證人審判外之陳述為不利被告論罪之基礎，應予說明其具證據能力之理由，否則即有理由不備之違法。原判決於理由欄載明：「林志印於八十六年四月二十五日於台中縣警察局警訊筆錄供稱：『還有平常我與黃清火隨老板丙○○出門保護其安全所持用之制式槍枝』，及八十六年四月十日於刑事局中部辦案中心警訊時供稱：『剛到公司時，只擔任丙○○司機，最近一年多來，我都跟黃清火兩人負責開另一部轎車，隨護在林建明所開載丙○○之車子後面，保護顏某安全』、『有時候我們都有帶槍，有時候只有一人帶槍』，另八十六年四月十日於刑事局中部辦案中心警訊時供稱：『（問：你等人持槍射擊富豪轎車後，有否向人報告？）案發後，我們回到
公司時便將經過情形報告丙○○，顏某便叫我們先離開，並將槍械拿回去，丙○○所住之別墅前小山坡之草堆內藏放。』各等語，此與八十六年四月二十三日檢察官勘驗筆錄（律師張慶宗在場）中林志印、林建明、黃清火等三人所供述『回丙○○服務處，由林志印向丙○○報告跟蹤及射擊的情形。』相符。可證林志印應係被告丙○○之護衛，且於上開槍擊案後確有至被告丙○○之服務處向被告丙○○報告無疑。準此，本件苟非被告丙○○所授意，林志印於槍擊案後豈會立即至被告丙○○之服務處向被告丙○○報告跟蹤及射擊之情形？黃清火於八十六年三月二十日台中縣警察局之警訊筆錄供稱：『大約八十五年元月中旬某日，顏清金打電話跟我連絡，叫我趕快找林志印……叫林志印到山上將藏置之長短槍拿回來到公司（僑鴻建設公司），當我回到公司時，林志印已將所有槍械』及『（問：你等人是何種原因，為何顏清金會要你們準備槍械？）是因為詹龍欄要來找丙○○麻煩，所以才叫我們準備槍械對付他」。顯見黃清火是在知曉詹龍欄之手下將前往勒索之情形下，始到被告丙○○之僑鴻公司。且被告丙○○是在省議會接到該不詳姓名男子之恐嚇勒索電話才急於趕回公司，至顏清金並未直接聽到該通勒索電話，但當日係被告丙○○打電話告知顏清金，此為被告丙○○所是認，雖被告丙○○辯稱當時僅告知顏清金要把家裏大小看好而已云云，顏清金亦附和此詞，但苟被告丙○○當時未指示顏清金行動，顏清金豈會立即指示黃清火通知林志印到山上取出上開槍彈？且黃清火、林志印嗣即與林建明、蔡進益等共四人攜帶上開槍彈到僑鴻公司伺機射殺該名恐嚇勒索者？益見本件應係被告丙○○指示顏清金，顏清金再指示黃清火通知其他人為之，殆無可疑」（原判決正本第一三四頁至第一三六頁）；然林志印、黃清火上開供述是否為傳聞證據？原判決未說明該供述證據是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之要件，遽採為判決之證據，自屬違誤。㈦原判決於理由欄說明：「被告丙○○與共犯林志印、黃清火、林建明、蔡進益及顏清金等共六人間，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（原判決正本第一四九頁）；然丙○○究如何分擔本件殺人未遂之犯行？原判決於事實欄並未認定，致事實尚欠明確；又同謀共同正犯，因其未參與犯罪構成要件之實施行為，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，自須以嚴格之證據證明其參與謀議。原判決於理由欄謂：「綜上所述，黃清火在電話中已以暗語告知林志印：『頭家要泡五罐茶葉』（指被告丙○○要用五把槍）。林志印於右揭電話通話中，問黃清火『（指丙○○）有打給你嗎？』，黃清火遲疑地回答：『沒有……龍仔跟我講的。』，黃清火並於八十九年十一月二日檢察官訊問時指稱『龍仔』是顏清金。」（原判決正本第一百二十
八頁倒數第五行）；惟由以上黃清火、林志印之通話紀錄，能否認定丙○○於事前參與殺人之謀議？是否尚有其他補強證據足資佐證？原判決未深入究明，亦有未合。㈧原判決於事實欄認定：「（丙○○）通知其胞弟顏清金，要顏清金通知黃清火準備槍枝與子彈到僑鴻建設公司待命備用，圖謀射殺自稱係詹龍欄手下之人」；惟未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。綜上，應認原判決關於甲○○、乙○○部分及丙○○利用職務上之機會詐取財物、殺人未遂部分均有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。至於丙○○被訴於八十三年十一月間起，與林志印共同持有原判決附表十二所示之槍枝及子彈部分，原判決諭知丙○○無罪，檢察官並未提起上訴，檢察官起訴書亦說明此部分與殺人未遂部分並無裁判上一罪關係，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 王 居 財
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二 日
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