最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四六七六號
上 訴 人 乙○○原名謝
2段2
甲○○
35弄
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十一年十二月三日第二審判決（九十一年度上訴字第一三
四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第八三
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國（下同）八十九年七月三十一日晚間九時許，偕同游建忠、鍾勝輝等五人在花蓮縣光復鄉香格里拉卡拉ＯＫ店飲酒唱歌，至隔日即八月一日凌晨一時三十分許，游建忠提議再到花蓮縣光復鄉大馬村廖翊鈞經營之輕鬆小站卡拉ＯＫ店繼續飲酒唱歌，其等五人進入輕鬆小站卡拉ＯＫ店後，先在店內外場唱歌，而當時在該店內擔任廚師之羅天祥則與廖翊鈞、偕文成、周偉倫、翁銘宏以及綽號阿寶等人在該店二樓為友人慶祝生日，上訴人等於席間不知何因，與偕文成發生口角，竟於當日凌晨二時許離去後，共同基於殺人之犯意聯絡，於當日凌晨三時五十分許（公訴人誤繕為凌晨二時許），分持不知名刀械及具有殺傷力之不知名非制式長槍各一支（內附子彈乙顆）（槍、彈及刀械均未扣案），再回到輕鬆小站卡拉ＯＫ店內意欲尋釁，到場後由甲○○持不知名刀械前往二樓，旋為在場之翁銘宏發覺，而與之搶奪刀械，嗣在場之廖翊鈞與羅天祥亦一同上前制止，詎跟隨而至二樓之乙○○見狀即開槍射擊，射到羅天祥，子彈從羅天祥左胸口下方貫穿到右邊腹腔後面（尚未取出），約十公分深，幸未傷及血管或內臟，羅天祥始免於喪命之危險等情；因而維持第一審論處上訴人等共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在原審之上訴，固非無見。
惟查：（一）九十一年二月八日修正公布前之刑事訴訟法第二百六十條規定：不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據者，或有同法第四百二十條第一項第一款第二款第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴。卷查上訴人等於上開時地持槍射擊，傷及被害人羅天祥腹部等情事實，已經台灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官以該署八十九年度偵字第三七七０號不起訴處分書處分不起訴確定在案，有該案卷宗及不起訴處分書可稽，本件檢察官就其中傷及被害人羅天祥腹部之事實，於九十年五月三十一日再以殺人未遂罪嫌
，依刑事訴訟法第二百五十一條第一項起訴，並未說明其符合刑事訴訟法第二百六十條所規定之何種情形，原判決未予究明，逕認檢察官係以發現新證據為由重新起訴，已與卷內訴訟資料不符。又證人廖翊鈞在前開案件經檢察官處分不起訴確定後，於九十年二月十三日檢察官再偵訊時雖稱：伊看到乙○○拿一把長槍等語，然其於檢察官處分不起訴前在警訊中亦陳稱：乙○○手持類似土製長槍等語，該項證據筆錄，花蓮縣警察局鳳林分局於花蓮地檢署檢察官處分不起訴處分前即已提出，經檢察官調查斟酌，則廖翊鈞在檢察官為不起訴前後所為陳述，既無不同，原判決竟認其於檢察官為不起訴處分確定後所為陳述屬新證據，而未說明其理由，亦難認為允當。另周偉倫在檢察官處分不起訴確定後，於九十年二月十三日檢察官再偵訊時所稱：伊看到乙○○拿一把長槍等語，雖與其於警訊時所稱不同，然周偉倫此項陳述，僅足認乙○○有持有長槍之犯罪嫌疑，而乙○○持有長槍之犯罪，復未經檢察官起訴，則周偉倫該項陳述，得否視為檢察官起訴書所載殺人未遂犯罪之新證據，自非無疑，原判決認屬該殺人未遂犯罪之新證據而未說明其理由，同有未當。（二）我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實質真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。從而，法院對於人證之調查，不論在九十二年二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問證人現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅於審判期日向被告提示證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法，該審判外之陳述筆錄，不能認係合法之證據資料。卷查第一審及原審對於證人翁銘宏、陳美玲、張耀仁之調查，均僅於審判期日向上訴人等提示其等未經對質詰問之警詢或偵查筆錄並告以要旨，而未依法定程序傳喚該等證人到場，使上訴人等有與該等證人對質或詰問該等證人之機會，則上訴人等之對質詰問權即無從行使，無異被剝奪，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定顯相違背，又上訴人等既無從詰問該等證人陳述之瑕疵，自亦有害於實質真實之發現，是該等證人在警詢或偵查中之陳述，即難謂為合法之證據資料，原判決採為斷罪依據，自有違採證法則。（三）證據之證明力，雖由法院自由判斷，然證據本身存有
瑕疵或其為訴訟上之證明尚未達到通常一般之人均確信其為真實之程度者，在其瑕疵未究明或其證明尚未達到上開程度以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。證人廖翊鈞、翁銘宏在警詢或偵審中雖證稱：上訴人等持類似土製長槍一支或疑似長槍之長型物，證人張耀仁於偵查中證稱：子彈從左胸口下方貫穿到右邊腹腔後面（未取出），約十公分深各等語，然乙○○一再辯稱：伊隨身攜帶的，是BB彈槍等語，而卷附財團法人佛教慈濟綜合醫院護理病歷亦記載：羅天祥左胸存留有類似BB彈之子彈等情（見花蓮地檢署九十年度偵字第八三一號卷第一七頁），則乙○○所持者，究為土製長槍抑或BB彈槍，即非無疑，又此事項，與認定上訴人等是否具有殺人犯意至有關係，自應予釐清，原審未予根究明白，遽憑廖翊鈞、翁銘宏、張耀仁之證言，認定乙○○所持者為具有殺傷力之土製長槍，而置上開護理病歷之記載於不論，即嫌速斷，難昭折服。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日 Ｒ