最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四六六五號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台南監獄執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十四年五月三十一日第二審判決（九十四年度
上訴字第二四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二
年度偵字第一二六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人李政賢之偵訊筆錄，係屬審判外陳述之傳聞證據，且檢察官提示上訴人之照片供李政賢指認，所踐行之方式違反其內部作業規定，自應認「顯有不可信」之情形，而無證據能力，原判決竟以主觀臆測，謂檢察官能恪遵法定程序要求，未有違法取供之情，無「顯有不可信」之例外，逕認其具有證據適格，卻未說明其理由，顯有判決不備理由之違法；況李政賢於原審已指稱上訴人是否為伊先前所指替徐國展代為跑腿送交毒品之人，伊認不出來，因已印象模糊，上訴人跟以前長相不同等語，尤以李政賢在另案即徐國展販賣毒品案件中，證稱伊係於民國九十三年初左右向徐國展販賣毒品集團購買毒品等語，然則上訴人早於九十二年十一月二十五日即為警逮捕，嗣並遭羈押禁見，足見李政賢向該集團購買毒品縱有其事，仍與上訴人無關，原判決對於此二有利於上訴人之證據未予採信，亦未說明其理由，同有判決不備理由之違法。㈡、另證人王瑞琛在警詢時，係供稱伊看到上訴人之證件，即知與其友人黃承鈺在電話中洽談安非他命交易之「賢哥」，乃為上訴人等語，足見係其主觀臆測之詞，且其嗣後在偵查中，僅指證徐國展有販賣海洛因及安非他命之情，卻未指明上訴人是否替徐國展跑腿交給購買毒品者二種毒品？或僅交付海洛因，而未交付安非他命？原判決就此臆測並不明確之證詞，竟謂「並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則」，而予採納作為認定上訴人共同販賣第二級毒品安非他命之證據，自有採證違背證據法則及認定事實未依證據之違誤。㈢、上訴人於第一審審理時，雖因不諳法律，對於證人洪富峰、黃銘煌、蕭炯昇、徐自衛之警詢筆錄證據
能力未表示爭執，然選任辯護人已及時予以否認該證據之適格，乃原判決認上訴人方面並無爭執，而於理由內說明得依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為當事人同意其有證據能力，顯有認定事實未依證據及判決不備理由之違法。㈣、本件系爭電話監聽錄音，縱經檢察官依法核發監聽票，惟僅足證明其通訊之時間及內容，就該電話通聯究係何人所為？錄音帶內容與譯文是否相符？因徐國展販賣毒品集團成員中，另有綽號「阿賢」之人，原審未勘驗、詳查該錄音帶中之「賢哥」是否確係上訴人？遽行推論上訴人有經手販賣毒品之行為，顯亦有應於審判期日調查之證據而未予調查，及採證認事違反證據法則之違失云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又認定犯罪事實，並不全以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於互補、推理之作用，作為認定犯罪事實之基礎，並非法之所禁。且供述證據，前後雖有差異，事實審法院仍得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。本件原判決係依憑上訴人坦承有與徐國展共同販賣海洛因之自白，核與徐國展所述相符，亦與向其等購買海洛因之徐自衛、洪富峰、黃銘煌、朱素玲所供無異，且經王瑞琛就黃承鈺向上訴人購買海洛因之事，證述歷歷，並有警員因查獲上訴人，而在上訴人所駕車上當場查獲之海洛因扣押在案等證據資料，認定上訴人有原判決附表一編號一至五及八所示販賣第一級毒品犯行；另依憑王瑞琛迭於警詢、偵查及第一審審理時，堅稱或親見或親聞黃承鈺向上訴人購買安非他命；李政賢在偵查中亦證稱有打上訴人之0000000000號行動電話，向上訴人購買新台幣四千元安非他命；徐國展坦稱有人會向其販賣毒品集團購買海洛因及安非他命；上訴人則直認伊綽號「賢仔」，會代為接聽洽商毒品交易者所撥進之行動電話各等語，復有李政賢於九十二年十一月四日撥打上訴人之上揭行動電話購買安非他命，及「賢仔」分別於九十二年十月九日、十一日及同年十一月四日，撥給徐國展之0000000000號行動電話，以暗語「糖」，向徐國展表示要提取安非他命之電話監聽紀錄等證據資料，認定上訴人有原判決附表一編號六、七所示販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上揭二部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（適用刑法第五十九條規定，減處有期徒刑十五年），及共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月），並依法定其應執行之刑。所為之證據取捨及事實認定與得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽。對於上訴人僅承認有共同販賣海洛因之事，而矢口否認有販賣安非他命犯行，所為王瑞琛之言
不實，李政賢亦改稱無法指認上訴人即係為徐國展代送安非他命之綽號「賢仔」者，自不能憑以認定上訴人犯販賣第二級毒品罪云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依卷內證據資料，詳加指駁、說明。自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則之違法情形存在。㈡、現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設第一百五十九條之一至第一百五十九條之五關於傳聞證據例外適格之規定，是自其修法精神以言，非許被告或其辯護人得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關之文書資料一概不具證據能力。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」應與第一項所定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」接續觀察，亦即第一項所定關於在法官面前作成之供述證據，因係於公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足認有確定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察官面前作成之供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開之法庭活動下為之，但衡以我國現今實務運作情形，檢察官多能遵守程序正義，不致違法取供，可信性極高，故除有顯不可信之情況外，原則上均得為證據。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間。再電話監聽紀錄，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，自具證據能力，不生須依同法第一百五十八條之四規定，認定其證據能力應審酌人權保障及公共利益均衡維護之問題。至審判期日提示錄音譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，無非便宜行事，屬事實審法院調查證據程序事項。上訴人迭於第一審對洪富峰、黃銘煌；於原審除對上揭二人外，對於徐自衛之各筆錄供述證據與電話監聽錄音譯文均表示無意見，而其選任辯護人則對於卷存各種證據方法，一概爭辯為無證據能力，甚且於上訴人坦承販賣第一級毒品之後，仍然爭執不已，原判決乃於理由甲－貳－一內，說明王瑞琛於警詢及偵查中所為供述，與其在第一審及另案徐國展販賣毒品案件向法
官所為陳述相符，爰僅採其在第一審及另案法官面前所為之陳述，作為本件判決之基礎，並指明辯護人就此爭執，顯非有理；另於理由乙－壹－三－㈠內，說明王瑞琛所證情節，有上揭九十二年十月九日、十一日、十一月四日之電話監聽錄音譯文可以佐證，復有上訴人自承其綽號「賢仔」，有接聽向徐國展購買毒品者之來電之情，而徐國展亦直稱伊所販賣之毒品，有海洛因及安非他命二種等語，參互以觀，王瑞琛所述應認非虛。另於理由甲－貳－二內，敘明李政賢在檢察官偵查中，係以證人身分具結後作證陳述，難認檢察官有不法取供，顯不可信任之程序違法情形，該項證言，應認具有證據能力；再於理由乙－壹－㈡內，說明因李政賢在偵查中，明確指認上訴人之照片，所為上訴人即係參與共同販賣安非他命之「賢仔」之供述，要與上揭九十二年十一月四日之電話監聽錄音譯文相符，而其嗣在第一審時，先經傳喚，報到後即未見蹤影，再傳則翻供略謂已記憶模糊，無法指認云云，諒受不當因素所影響，自應以其偵查中所言較屬可採。復於理由甲－貳－三內，說明上訴人對於洪富峰、黃銘煌、徐自衛之警詢筆錄，於第一審時既未爭執其證據能力，且坦承各該證人供述內容實在，自應認其等警詢筆錄有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項及第二項（原判決誤繕為第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之二）規定之適用，得為證據。並於理由甲－貳－四內，指明系爭電話監聽錄音，乃經檢察官依法核發通訊監察書，既依法定程序所為，自具證據適格。經核均無違誤，並無上訴意旨所稱採證違背證據法則或判決理由未備之違法情事。尤以原判決並未援引蕭炯昇之證詞，作為認定上訴人犯罪之證據，上訴意旨竟仍就此爭執，顯非依據訴訟資料而為指摘。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上認為必須調查，始足為判斷之基礎者而言。若事實已經明確，自無須另為無益之調查，而遲滯訴訟。原審參酌上揭直接、間接證據，認為上訴人犯罪事證業臻明確，未就電話監聽部分進行無益之調查，尚難認有證據調查未盡之違誤。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使任意指摘，置原判決已明白論斷之事項於不顧，漫指其有採證違法、認定事實不憑證據、證據調查未盡及判決不備理由之違法，均非適法之第三審上訴理由。縱原判決未就李政賢所述其向上訴人所屬販賣毒品集團購買毒品時間，一度指稱為九十三年初一節，說明不予採納之理由，此訴訟程序之微疵，於判決本旨尚不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍不能資為適法第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日 Ｍ