最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四五八三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十四年三月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠
字第二三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵
字第一０七二九、一一八００、一二五六四、一二三四四、一三
九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於原判決事實欄所載時間分別僱用李素貞、葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊設立電玩專櫃，並各於原判決事實欄所載查獲時間，為警共扣得如原判決附表二至九所載光碟、卡匣之事實，已經證人李素貞、葉巧惠、謝碧燕在原審法院前審結證明確，並有現場照片附卷及光碟、卡匣扣案可佐，且為上訴人所不爭執。原判決附表一所示文字、圖案分別係由日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅或世雅公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權，其商標專用期間、專用商品範圍各如原判決附表一所示，有商標註冊證及經濟部智慧財產局民國九十二年十二月七日（九二）智商０一０三字第九二八０五六六八九０號函附商標註冊簿在卷可稽。各如原判決附表三、五、七、九所示盜拷之任天堂公司「Nintendo」商標（如原判決附表一編號六）係經由電腦遊戲主機執行後出現，各如原判決附表三、五、七、九所示其他任天堂公司商標均用於遊戲卡匣外觀等情，有告訴人任天堂公司陳報執行畫面在卷可稽，且為上訴人所不爭執。又各如原判決附表二、四、六、八所示扣案盜版光碟經由改裝電腦遊戲主機執行後，畫面會分別出現「SEGA」商標、「Produced by or underLicensed from Sega Enterprises.LTD」之足以為表示經西雅公司生產、授權用意證明之文字、「PS設計圖」商標、「PlaySta-tion」商標、「Licensed by Sony Computer Entertainment I-nc. 」之足以為表示經新力公司生產、授權用意證明之文字及「
PlayStation 」商標，改裝電腦遊戲主機空機執行時，不會出現如原判決附圖所示畫面，已經原審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄足憑。再告訴人新力公司之原裝電腦遊戲主機因設有地域碼（日本地域碼ＳＣＥＩ或美國地域碼ＳＣＥＡ），故須原裝電腦遊戲主機之地域碼與原版光碟之地域碼相符，始能執行，故扣案之盜版光碟並不能以原裝電腦遊戲主機執行，而改裝電腦遊戲主機因跳過地域碼偵測程序，故扣案之盜版光碟可以改裝電腦遊戲主機執行，此已為一般經驗法則。依此，足認如原判決附圖所示畫面係儲存在扣案光碟中至明。任天堂公司所創作之「DR.MARIO（瑪麗醫生）」、「TENNIS（網球）」、「ALLEY WAY （打磚塊）」、「SUPER MARIOLAND」、「TETRIS」、「ZELDA」電腦程式著作，係任天堂公司依七十四年七月十日修正公布之著作權法向內政部註冊取得著作權，有內政部著作權執照在卷可憑，且當時之著作權法係採註冊保護主義，並無以散布並能滿足公眾合理需要為要件，是任天堂公司所創作之上開電腦程式著作，應為我國著作權法所保護之著作權。另依八十一年六月十日修正公布之著作權法第四條第一款規定，外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，且該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護經查證屬實者為限，得依我國著作權法享有著作權。復依同法第三條第十二款定義，所謂之發行係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。然其目的無非在使消費者有相當之機會能接觸此等著作，是何謂能滿足公眾合理需要之數量，自應視市場之需求等條件為斷，亦即需求愈大，則滿足公眾所需合理需要之數量愈多。參以最高行政法院八十三年度判字第一三七四號判決中亦認「著作權法第四條第一項前段所謂『外國人之著作於中華民國區域內首次發行』得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立」。任天堂公司之「Pocket Monsters Silver（口袋怪獸─銀）」、「Pocket Monster Gold （口袋怪獸─金）」、「Pocket Monster Crysted（口袋怪獸─水晶）」、「 TheLegend of Zelda （薩爾達傳說─大地之章）」、「The Legendof Zelda（薩爾達傳說─時空之章）」電腦程式著作，其中「薩爾達傳說」電腦程式著作係於日本首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，「Pocket Monsters 」電腦程式著作則係於中華民國管轄區域內首次發行，有國內經銷商進貨統一發票、日本報紙、進口報單、營業人使用三聯式統一發票明細表可憑。新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司之各如原判決附表二、四、六所示電腦程式著作係於中華民國管轄區
域內首次發行，有首次發行日一覽表、進貨單、統一發票、出貨單、內政部著作權登記簿謄本等可憑。又新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、任天堂公司各如原判決附表二～七、九所示電腦程式著作，在我國發行時進口之數量，數量雖非多，但市場需求量之多寡乃考量何謂能滿足公眾合理需要量之重要依據，已如前述。任天堂公司所生產之卡匣在台灣之售價約在新台幣（下同）一千元以上，新力、西雅公司所生產之光碟則為一千五百元以上，均已經告訴人陳述在卷，因卡匣、光碟之價格非低，而市場上復遭不少之盜版遊戲光碟片、卡匣盤據，此為眾所週知之事實，因仿冒品之大量流通而造成正版遊戲軟體市場版圖之大為萎縮，商家自不敢驟然大量進口，考量市場上對正版光碟及卡匣之需求人數非多，少數欲購買者於發行之初欲在市場上取得正版遊戲卡匣、光碟者並無困難，堪認上開數量已滿足我國著作權法所稱發行之要件。再者，日本國之著作權法與我國著作權法第四條第一款之規定均相同，只要在該國管轄區域內首次發行，或在該國管轄區域外首次發行後，三十日內在該國管轄區域內發行之著作，均受到該國著作權法之保護，此經內政部於八十一年八月八日函釋在卷，且我國對於外國人著作之保護係以互惠為原則，日本人著作如符合著作權法第一條第四款規定，亦受我國著作權法之保護，有內政部八十一年八月二十六日、九十年十二月十九日函可參，是在日本之著作權法係採互惠之原則，對我國人民之著作權合於該國著作權法所定之要件者，亦予以保護。從而，新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、任天堂公司各如原判決附表二～七、九所示電腦程式著作應為我國著作權法所保護之著作權無訛。再新力公司、西雅公司所生產之遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，且新力、西雅公司生產之遊戲光碟經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現如原判決附圖所示商標及足以為表示經新力、西雅公司生產、授權用意證明之文字，此為業界及消費大眾所週知，上訴人係從事電視遊樂器、各類遊戲軟體及相關週邊設備買賣之人，當無不知之理。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論處上訴人共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人所辯渠僱用李素貞、葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊販賣之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣數量不多，其餘部分是李素貞、葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊受他人之託寄賣，渠自無以此為常業，且渠亦不知盜拷遊戲軟體光碟、卡匣經電腦遊戲主機執行後，畫面會出現如原判決附圖所示及「Nintendo」商標、經西雅、新力公司生產、授權用意證明之文字；況如原判決附圖所示商標及授
權文字究係儲存在電腦遊戲主機內或扣案光碟內，亦屬有疑；再西雅公司等公司並不受我國著作權法之保護云云，何以不足採信。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再光碟之電磁紀錄本身無法直接以感官理解，必須透過視訊轉化過程，始能顯現聲音、影像、符號，故法律將之擴張為文書之概念，於刑法第二百二十條第二項規定，以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論。而文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異；就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人將偽造之光碟（電磁紀錄）藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書而達於行使之程度，固不待言；其因販賣而交付之情形，因買受者亦已達於可隨時使用該光碟之狀態，無待販賣者更有所主張，應認於交付時，即與行使無異。如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物之內容更有所主張。原判決依其合法確認之事實，以上訴人於售賣盜版光碟之同時，並行使偽造之新力等公司名義之授權文字準私文書，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造準私文書罪，殊無上訴意旨所稱判決不適用法則或適用不當之違誤。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予以調查者而言。原判決已就各如原判決附表二、四、六、八所示扣案盜版光碟經由改裝電腦遊戲主機執行後，畫面會分別出現「S-EGA」商標、「Produced by or under Licensed from Sega En-terprises. LTD」之足以為表示經西雅公司生產、授權用意證明之文字、「PS設計圖」商標、「PlayStation」商標、「Licens-ed by Sony Computer Entertainment Inc.」之足以為表示經新力公司生產、授權用意證明之文字及「PlayStation 」商標，改裝電腦遊戲主機空機執行時，不會出現如原判決附圖所示畫面，已經原審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄足憑。再告訴人新力公司之原裝電腦遊戲主機因設有地域碼（日本地域碼ＳＣＥＩ或美國地
域碼ＳＣＥＡ），故須原裝電腦遊戲主機之地域碼與原版光碟之地域碼相符，始能執行，故扣案之盜版光碟並不能以原裝電腦遊戲主機執行，而改裝電腦遊戲主機因跳過地域碼偵測程序，故扣案之盜版光碟可以改裝電腦遊戲主機執行，此已為一般經驗法則。依此，足認如原判決附圖所示畫面係儲存在扣案光碟中至明。況原審送請財團法人資訊工業策進會、法務部調查局就上開商標、授權文字究係儲存在電腦遊戲主機內或扣案光碟內鑑定，經財團法人資訊工業策進會函覆無法鑑定，而上訴人及辯護人復未能提出可為鑑定之機關以供參酌，原審認無再委託鑑定機關鑑定之必要，於理由內詳加論述說明。原審已盡調查之能事，尚不得指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十六 日 Ｃ