最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四五八二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十一年十一月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第
七三０號，起訴案號：台灣屏○地方法院檢察署九十年度偵字第
三六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定一、上訴人乙○○基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意，自民國九十年一月初某日起至同年六月四日晚上九時十五分許止，由乙○○在報紙上廣告欄刊登休閒伴遊並留電話等廣告之方式，招攬不特定之人，而於男性客人來電洽詢之際，媒介王○菁或不詳姓名年籍綽號「小君」、「小玲」等成年女子與該等男性客人以新台幣（下同）二千五百元至三千五百元不等之代價，為性交行為，並從中抽取一千元至一千五百元不等之佣金，恃此維生，並以之為業。乙○○並自同年六月一日起，曾三次親自駕車搭載王○菁至屏○縣市地區內之汽車旅館內與男性客人為性交易。同年六月四日晚間擬再度駕車搭載王○菁，至位於屏○市○○路○○號「米蘭村汽車旅館」內與沈○玉為性交易時，適其所有之小客車為不知情之戴○光所有之小客車所阻擋，乃委請戴○光順路載運其與王○菁至上址應約，王○菁遂進入該旅館第二三０號房內與沈○玉為性交易，而乙○○則在該旅館櫃檯等候。二、上訴人甲○○基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意，自九十年四月間某日起至同年六月四日晚上九時十五分許止，在民眾日報等報紙廣告欄刊登廣告之方式，招攬不特定之人，於男性客人來電洽詢之後，媒介該等男性客人以三千五百元之代價，與其他成年女子等為性交，並載送小姐至約定之地點從事性交易，並恃以維生。甲○○並於六月一日錄用前來應徵從事性交易工作之吳○鳳，並於告稱每次性交易代價三千五百元，吳○鳳可獲一千四百元。同月四日晚上八時二十分許，甲○○親自駕車載運吳○鳳至前述「米蘭村汽車旅館」內與張聰蜂為性交易。三、乙○○於九十年五月間經由報紙所刊登之廣告認識甲○○，即與甲○○共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，自九十年五月二日起至同年六月四日晚上九時十五分許，於乙○○接獲男性客人來電洽詢而無小姐可前往從事性交易時，即以門號為○○○○○○○○○○號或○○○○○○○○○○號之行動電話撥打甲○○所使用之門號○○○○○○○○○○號
行動電話聯絡，向甲○○調借小姐前往從事性交易，乙○○每次可抽取一千元至一千五百元之佣金，並由甲○○將小姐載至客人所指定之汽車旅館。四、前述九十年六月四日，戴○光駕車載乙○○、王○菁於前往米蘭村汽車旅館從事性交易途中，即為警員跟監，而於同日二十一時十五分許，王○菁與沈○玉完成性交易後，連同在櫃檯等候之乙○○均為警查獲，於同日晚上十時四十分許至乙○○位於同縣市○○○街○○○號住處逕行搜索後，扣得如原判決附表所示之物。吳○鳳亦於交易完成後隨即為警於上址當場查獲，並指認甲○○即為同夥，而循線於同日二十一時十五分許，查獲甲○○，並扣得甲○○因媒介吳○鳳該次性交易中所抽取之佣金二千一百元（該次性交易之代價為三千五百元，吳○鳳分得一千四百元）等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，仍論處乙○○、甲○○共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業各罪刑，固非無見。惟查㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決引用乙○○於警局之自白，認定乙○○犯罪。惟查乙○○於第一審已抗辯「（問對起訴犯罪事實有何意見？）對於媒介部分我有意見，該部分的犯罪事實是因為被警察逼供才承認，我祇有承認我是負責接送小姐，我知道我在做何事，但是我沒有媒介色情」（見第一審卷第一０八頁）。上訴人非出於任意性自白之抗辯，是否屬實，原審未先於其他事實而為調查，遽依警詢所供，採為論處罪刑之基礎，揆諸前揭說明，自屬違法。㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由二之五以「被告甲○○自九十年四月間起開始接送小姐從事性交易，九十年六月四日晚上，甲○○駕車搭載證人吳○鳳至米蘭村汽車旅館與證人張聰蜂從事性交易等情，業據其於偵查中自白不諱。又吳○鳳確於九十年六月四日由甲○○載至前開旅館與張聰蜂為姦淫行為，亦據證人張聰蜂及吳○鳳於警偵訊及原審（第一審）證述明確」（見原判決第八頁）。然卷內證人張聰蜂僅接受製作警詢筆錄，而證人吳○鳳亦僅接受製作警詢及偵查筆錄，其等均未曾到法院作證，有筆錄在卷可憑。又證人張聰蜂就吳○鳳如何進入汽車旅館一節，於警詢係證稱「我不知道她是如何來的」，乃原判決竟以卷內所無之筆錄（即張聰蜂之偵查及第一審筆錄；吳○鳳之第一審筆錄）採為犯罪之證據，且作與
證人張聰蜂警詢供述歧異之認定，自有採證違法。㈢、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○於第一審辯稱幕後另有老闆，老闆均以○○○○○○○○○○號行動電話與伊所有○○○○○○○○○○號行動電話聯絡云云。經第一審調閱○○○○○○○○○○號行動電話之通聯紀錄，其上載有用戶名稱「蔡清國」；用戶地址「高雄市前鎮區鎮○○街○○號」；證件字號「Z000000000」（見第一審卷第六十四、六十五頁）。乙○○於原審請求傳訊蔡清國到庭究明是否有老闆存在（見原審卷第四十八頁背面）？原審雖傳喚一名亦叫「蔡清國」者到庭，但該人居住台北市○○區○○路○○○號，身分證統一編號為「Z000000000」（見原審卷第一三七頁），該蔡清國顯非乙○○所聲請傳訊之人。乙○○所辯是否實情仍不明，原審遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十六 日
Ｅ